Publicaties Nice to know

Met het ondernemersrisico wordt gedoeld op de vraag of van een ondernemer verlangd mag worden dat hij een deel van de prijsstijging zelf draagt. In veel gevallen stellen opdrachtgevers dat volgens “vaste rechtspraak” sprake zou zijn van een ondernemersrisico van 20%. Daarbij is van belang om te weten dat het ondernemersrisico gerelateerd wordt aan de prijsstijging, en dus niet aan de aanneemsom. Dus stel dat bij een aanneemsom van € 1 miljoen sprake is van een prijsstijging van € 100.000,- dan zou bij een ondernemersrisico van 20% sprake zijn van een bedrag van
€ 20.000,- dat de ondernemer zelf zou moeten dragen.

De door opdrachtgevers genoemde 20% ondernemersrisico is te kort door de bocht. Opdrachtgevers baseren zich op één uitspraak van de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen die op een hele specifieke situatie zag waardoor arbiters – in dat geval – een ondernemersrisico van 20% rechtvaardig hebben geacht. Daar staat echter een waslijst aan uitspraken van diezelfde Raad van Arbitrage tegenover waaruit volgt dat doorgaans een (veel) lager ondernemersrisico wordt gehanteerd. In veel gevallen is dat 10% hetgeen – zeker gezien de huidige bijzondere oorlogssituatie –beschouwd wordt als een veel redelijker uitgangspunt.

Aanzienlijkheidsvereiste

Op basis van rechtspraak moet sprake zijn van een aanzienlijke prijsstijging ten opzichte van de aanneemsom wil een aannemer aanspraak kunnen maken op kostenverhogende omstandigheden. Opdrachtgevers stellen veelal dat uit de rechtspraak van de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen een vuistregel zou volgen van een aanzienlijkheidsvereiste van 5%. Dus bij een aanneemsom van € 1 miljoen zou het aanzienlijkheidsvereiste € 50.000,- bedragen.

Ook dit standpunt is te kort door de bocht. Op basis van heel veel andere uitspraken van de Raad van Arbitrage volgt dat gekeken moet worden naar alle omstandigheden van het geval waarmee het aanzienlijkheidsvereiste ook per kwestie kan verschillen. Uit de rechtspraak van de Raad van Arbitrage volgen percentages tussen de 1% en 5%, met een hele enkele uitschieter boven de 5%. Het Gerechtshof te Den Haag heeft het in 2012 nog veel duidelijker verwoord. Geoordeeld werd dat er geen reden is om bij het aanzienlijkheidsvereiste een ondergrens van 5% als harde norm te hanteren. Een open norm is op haar plaats, waarbij aan de hand van alle omstandigheden van het geval het aanzienlijkheidsvereiste moet worden bepaald.

Op basis van die rechtspraak ligt het naar mijn mening – gezien de specifieke omstandigheden (oorlog in Oekraïne) – meer voor de hand dat een (veel) lager aanzienlijkheidspercentage dan 5% wordt gehanteerd. In de praktijk zien we inmiddels veel opdrachtgevers die bereid zijn uit gaan van een aanzienlijkheidspercentage van 2% tot 3%.

Veel opdrachtgevers stellen dat alleen de kosten moeten worden vergoed die uitstijgen boven het aanzienlijkheidsvereiste. Dus gerekend met een aanneemsom van € 1 miljoen en een (onjuist) aanzienlijkheidsvereiste van 5% zouden dan alleen de prijsstijgingen boven € 50.000,- worden vergoed. Opdrachtgevers baseren zich wederom op één uitspraak van de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen. Maar ook hier is er een resem aan uitspraken van de Raad van Arbitrage waaruit volgt dat bij een overschrijding van het aanzienlijkheidsvereiste de gehele overschrijding moet worden vergoed, dus in het rekenvoorbeeld ook de eerste € 50.000,-.

Juridisch debat

Genoeg argumenten dus om als aannemer het (juridische) debat aan te gaan. Maar ik zou met name willen pleiten voor het onderlinge overleg waarbij partijen met elkaar spreken over de vraag of kostenverhogende omstandigheden zijn ingetreden en zo ja, in hoeverre de kostenverhoging naar redelijkheid en billijkheid wordt vergoed. Precies zoals het in paragraaf 47 lid 3 UAV is verwoord.

In Cobouw 81, 22 november 2022