Tijd voor meer openheid bij aanbestedingen?

De regering is gevallen over de toeslagenaffaire. De kranten stonden er vol van en er volgde een kritisch kamerdebat. Eén van de zaken die daarin aan de orde kwam was de zeer beperkte informatieverstrekking vanuit de Belastingdienst naar de gedupeerden. In deze gebeurtenissen schuilt naar mijn mening een rechtstreeks belang voor de aanbestedingspraktijk.

Leendert van den Berg advocaat bij Severijn Hulshof

Onthutsende beelden verschenen van pagina’s die vrijwel volledig zwart gelakt waren, onder het mom van vertrouwelijkheid. In het eindverslag van de Parlementaire enquêtecommissie Kinderopvangtoeslag  is een onderdeel gewijd aan de gebrekkige informatieverstrekking. Daarin constateert de Commissie dat in veel stukken delen waren weggelakt en dat er geen sprake was van een ruimhartige informatieverstrekking. De Commissie was hier ontstemd over en verbaasd dat bepaalde niet verstrekte stukken later alsnog opdoken via de Wet Openbaarheid van Bestuur. In zijn toelichting op het aftreden van het kabinet maakte premier Rutte bekend dat de informatievoorziening door de overheid fundamenteel op de schop gaat en in de toekomst transparanter zal zijn.

Aanbestedingspraktijk

Tot zover de toeslagenaffaire. In deze gebeurtenissen schuilt naar mijn mening echter een rechtstreeks belang voor de aanbestedingspraktijk. Eeuwig herhaalde grondbeginselen van aanbestedingsrecht zijn immers objectiviteit en transparantie. Aanbestedingsbeslissingen moeten op basis van objectieve criteria en op objectieve wijze tot stand komen. Om die objectiviteit en een consistente toepassing van eenmaal gestelde voorwaarden te kunnen controleren, geldt ook dat de procedure om tot een gunningbeslissing te komen transparant is. Alleen dan is immers de gelijkheid van de inschrijvers verifieerbaar gegarandeerd.

In de praktijk houden aanbestedende diensten echter vaak kaarten tegen de borst en wordt relevante informatie helemaal niet gedeeld. In bijvoorbeeld een uitspraak van de Rechtbank Den Haag[1] die -toevallig- zag op een aanbesteding van de Belastingdienst komt de volgende overweging voor:

“Of de Belastingdienst daartoe gehouden was kan in het midden blijven, nu de Belastingdienst de geldigheid van de referenties van OVM, naar eigen zeggen onverplicht, heeft geverifieerd. Daaruit is volgens de Belastingdienst gebleken dat aan de gestelde referentie-eisen is voldaan (..)”

Rechterlijke toetsing is hier volgens de rechter dus niet aan de orde omdat de Belastingdienst immers zelf al getoetst zou hebben, waarbij die toetsing volgens de rechter onverplicht zou zijn. Dit, terwijl er kennelijk wel gewoon eisen gesteld zijn waaraan door inschrijvers voldaan moest worden. In een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland[2] werd – net als overigens in andere uitspraken – geoordeeld dat de namen van referenties die ingediend zijn om aan geschiktheidseisen te voldoen, bedrijfsvertrouwelijk waren. Dit, terwijl de rechter in die uitspraak overwoog dat het aanzienlijke moeite en kosten zou vergen om die informatie te achterhalen als concurrerend inschrijver terwijl die informatie ook deels openbaar bekend was. Bedacht moet daarbij worden dat bij de meeste werken wel een bouwbord wordt geplaatst waarop precies staat aangegeven wie de aannemer op dat werk is. Andere voorbeelden van informatie die door aanbesteders vaak niet gedeeld wordt betreffen de identiteit en hoedanigheid van de leden van een beoordelingsteam, de overwegingen van een beoordelingsteam om bepaalde scores toe te kennen of zelfs of en hoe er aan eenmaal gestelde eisen wel daadwerkelijk is getoetst.

Grossmann-doctrine

Inschrijvers die daartegen bezwaar maken lopen vaak stuk op de ‘Grossmann-doctrine’ die in Nederland (in tegenstelling tot op de meeste andere Europese landen waar hetzelfde aanbestedingsrecht geldt) inhoudt dat inschrijvers over vrijwel alles moeten klagen op straffe van verval van hun recht dat later nog te doen. Nu transparantie een grondbeginsel is van aanbestedingsrecht, nu de toeslagenaffaire laat zien dat het functioneren van de staatsmacht bepaald niet onfeilbaar is en nu het (gevallen) kabinet beterschap heeft beloofd ten aanzien van de transparantie van het overheidshandelen, zou dat naar mijn mening ook moeten doorklinken in het aanbestedingsrecht. Werkelijke transparantie zou daarbij tot een werkelijke toetsing van de gelijke kansen van inschrijvers moeten leiden.

In: Cobouw 2021/01

[1] 22 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:10349

[2] 24 maart 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:2504