Risico-allocatie van PFAS houdend materiaal bij aanbestedingen

In bestekken wordt nog wel eens opgenomen dat de inschrijver eigenaar wordt van de vrijgekomen grond, waarbij de stortkosten voor rekening van de inschrijver komen. Doorgaans is dit niet zo’n probleem en kan de inschrijver het verwerken van de grond vrij gemakkelijk afprijzen. Het werken met en verwerken van PFAS houdend materiaal levert in de huidige markt echter veel problemen op.

Jelle Zeelenberg advocaat bij Severijn Hulshof

De mogelijkheid van het al dan niet kunnen dan wel mogen verwerken van PFAS houdend materiaal en de flink stijgende kosten die dat met zich meebrengt, is in de huidige markt niet of nauwelijks voorzienbaar. Verplicht eigenaar worden van PFAS houdend materiaal en dat gegeven moeten afprijzen, behelst dan ook een groot (financieel) risico voor de inschrijver.

Maar is het wel terecht is dat het risico van het verwerken van PFAS houdend materiaal in de huidige markt soms bij de inschrijver wordt neergelegd? Op grond van de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit zou ik menen van niet.

Overeenkomstig art. 1.10, 1.13 en 1.16 Aanbestedingswet dienen eisen, voorwaarden en criteria  redelijk en proportioneel te zijn. En in voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit is bepaald dat risico’s moeten worden neergelegd bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden. Bij een dergelijke risico-afweging moet de aanbestedende dienst twee aspecten betrekken, te weten i) de kans dat een risico zich verwezenlijkt en ii) de gevolgen van de omstandigheid dat een risico zich verwezenlijkt. Daarnaast wordt in voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit opgemerkt dat het mede van belang is dat inschrijvers het risico tegen een redelijke prijs moeten kunnen verzekeren.

De kans dat het risico zich verwezenlijkt moet onder de huidige marktomstandigheden als zeer groot worden aangemerkt. De (financiële) gevolgen daarvan zijn voor inschrijvers omvangrijk. Het risico van PFAS kan ook niet tegen een redelijke prijs worden verzekerd. Uit de risico-afweging volgt dus dat het disproportioneel is om het PFAS risico neer te leggen bij inschrijvers.

Blijf als inschrijver dan ook kritisch op besteksbepalingen die zien op PFAS houdend materiaal en de daarmee gepaard gaande risico’s. Stel op tijd vragen en dien desnoods een klacht in. Wij adviseren u daarbij graag.