Publicaties Nice to know

Geschiktheidseisen. Gunningscriteria. Transparantiebeginsel. Uitleg.

[Aw 2012, art 2.92 lid 2 sub b jo. 2.93; Gids proportionaliteit, 3.5 F, 3.5 G]

Aanbesteder heeft op 31 januari 2023 een aantal ondernemers uitgenodigd tot deelname aan een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure ‘Architectenselectie MFA Sportpark [naam locatie]’. Ondernemer stelt dat aanbesteder een fout heeft gemaakt in de beoordeling van zijn inschrijving. Op een van de onderdelen van subgunningcriterium 3B, te weten ‘Beoordeling ENG Norm’, is door aanbesteder een score toegekend van 75% van de te behalen punten, terwijl aanbesteder ondernemer 100% van de punten had moeten toekennen.

Aanbesteder heeft volgens ondernemer ten onrechte zijn referentieproject van een NOM-keur project terzijde gelegd omdat dit referentieproject niet gelijkwaardig zou zijn aan de opdracht. Nu aanbesteder in de beoordeling van subgunningscriterium 3B niet specifiek heeft gevraagd naar een referentieproject op dezelfde schaal als de MFA, had de beoordelingscommissie deze toets niet mogen hanteren. Ondernemer stelt voorts dat aanbesteder hem het volle aantal punten moet toekennen (150 punten in plaats van 112,50) in welk geval aanbesteder gehouden is om hem als winnaar van de aanbestedingsprocedure te selecteren en met hem de beoogde overeenkomst te sluiten. De stellingen van aanbesteder worden, voor zover relevant, betrokken in de onderbouwing van het advies.

Beoordeling

Is gunningscriterium 3B feitelijk een geschiktheidseis?

De Commissie stelt vast dat aanbesteder het subsubgunningscriterium 3B ‘Een ENG norm of beter een NOM is gerealiseerd’ beoordeelt aan de hand van drie categorieën, te weten BENG, ENG en NOM. Aan elke categorie koppelt aanbesteder een % van het totaal te behalen punten, waardoor een ondernemer zich ten opzichte van zijn concurrent kan onderscheiden (zie 3.6). Aanbesteder stelt ondernemers daartoe de vraag hun ‘aanpak voor de realisatie van het MFA aantoonbaar te onderbouwen met referentieprojecten (deze mogen zich in de TO fase bevinden) (….)’ (zie 3.7). De Commissie begrijpt daaruit dat, wanneer ondernemer een aanpak voor de realisatie van het MFA aantoonbaar weet te onderbouwen met referentieprojecten waaruit bijvoorbeeld ‘NOM’ blijkt, de beoordelingscommissie deze ondernemer daarvoor 100% van de punten toekent. Wat niet op te maken is uit de aanbestedingsstukken is of ondernemer náást de referentie-projecten tevens ‘een aanpak voor de realisatie van het MFA’ moet indienen. Voor de gunningcriteria 1 en 2 leest de Commissie in de aanbestedingsstukken dat ondernemer ‘zijn visie geeft op (….)’ en dat ondernemers deze visie dienen ‘te onderbouwen met een door u uitgevoerd referentieproject’ (zie 3.9). Deze koppeling tussen referentieproject en aanpak ontbreekt in de beschrijving van gunningscriterium 3. Daarmee lijkt het indienen van een referentieproject een op zichzelf staand criterium te zijn op basis waarvan in de gunningsfase punten worden toegekend aan ondernemers. Dit wordt bevestigd doordat aanbesteder in de klachtreactie zegt dat ‘aan de hand van een referentieproject moet kunnen worden beoordeeld of de inschrijver in staat is om de aan te besteden opdracht te kunnen uitvoeren’. Tevens baseert aanbesteder in de gunningsbeslissing de motivering voor het niet toekennen van de volledige score enkel op de omstandigheid dat ‘het referentieproject van een woonhuis op NOM niet toereikend is (…)’. Aanbesteder hanteert daarom de eis om een referentieproject in te dienen als een op zichzelf staand criterium. Aanbesteder lijkt daarmee een gunningseis te gebruiken die in wezen verband houdt met de beoordeling van de geschiktheid van inschrijver.

Nu de klacht niet ziet op de omstandigheid dat gunningscriterium 3 niet gesteld had mogen worden omdat deze eis in wezen verband houdt met de geschiktheid van inschrijver en aanbesteder zich op dit punt niet heeft kunnen verweren, laat de Commissie een oordeel achterwege.

Is gunningscriterium 3B voldoende transparant?

Het is, aldus aanbesteder, voor een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver duidelijk dat wanneer een referentieproject wordt gevraagd, inschrijver een referentieproject moet overleggen waaruit blijkt dat hij daadwerkelijk in staat is een ontwerp van een NOM-gebouw te realiseren. Dat referentieproject dient dan ook een gelijkwaardig project te zijn. Met een referentieproject moet kunnen worden beoordeeld of de inschrijver in staat is om de aan te besteden opdracht te kunnen uitvoeren. Het ontwerp van 127 villa’s waarvan een villa een oppervlakte van 248 m2 heeft, staat niet in verhouding tot het MFA sportpark, niet qua aard én ook niet qua omvang (1200 m2). Aanbesteder stelt in zijn reactie op de klacht ook nog het volgende: ‘De villa heeft slechts 1 functie, namelijk wonen. Iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver begrijpt dat een MFA een gebouw met meerdere functies betreft. Dat [ondernemer] dit ook heeft begrepen, laat hij zien met de andere referentieprojecten (met een ENG norm), die wel meerdere functies hebben. Daarbij hebben deze projecten een omvang van 2.775 m2 en 25.320 m2. Ook alle andere inschrijvers hebben referentieprojecten ingeleverd van een gelijke aard met bijbehorende omvang als het MFA sportpark [naam]. Wij gaan er ook van uit dat de villa het ‘grootste project’ met een NOM-norm is van [ondernemer] en dat zij niet in staat is een referentieproject in te dienen van vergelijkbare aard en omvang als een MFA met een NOM-norm’.

De Commissie overweegt dat het voor een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver niet duidelijk is op welke wijze het begrip referentieproject begrepen had moeten worden.

De Commissie constateert allereerst dat aanbesteder het begrip ‘referentieproject’ nergens in de aanbestedingsstukken definieert. Aanbesteder benoemt in de aanbestedingsstukken slechts driemaal het begrip ‘referentieproject’ (zie 3.7 en 3.9). De Commissie constateert tevens dat dit begrip een gangbaar begrip is in de selectiefase van aanbestedingsprocedures. Bij de beoordeling van de technische- en beroepsbekwaamheid van een inschrijver, wordt vaak gebruik gemaakt van de toetsing van een referentieopdracht aan een ervaringseis. Met de referentieopdracht kan een ondernemer bewijzen dat hij ten aanzien van de gestelde ervaringseis geschikt is om de opdracht te kunnen uitvoeren (zie art 2.92 lid 2 sub b jo 2.93 Aw 2012, voorschrift 3.5 F en 3.5 G GP).

Aanbesteder stelt in zijn reactie op de klacht dat het begrip ‘referentieproject’ zo moet worden uitgelegd dat het als referentie opgegeven project ‘gelijkwaardig’, ‘gelijk’, ‘vergelijkbaar’ moet zijn aan de opdracht (aanbesteder hanteert verschillende termen in zijn reactie). Commissie begrijpt uit de reactie op de klacht dat aanbesteder bedoelt dat een referentieproject een ‘vergelijkbaar project’ moet zijn en dat aanbesteder daarmee aan heeft willen sluiten bij het begrip ‘referentieopdracht’ zoals dat in de selectiefase van een aanbesteding wordt gehanteerd. Deze zienswijze wordt ondersteund door het feit dat aanbesteder in zijn latere uitleg van het begrip ‘referentieproject’ stelt dat ‘aan de hand van een referentieproject moet kunnen worden beoordeeld of de inschrijver in staat is om de aan te besteden opdracht te kunnen uitvoeren’. Daarmee miskent aanbesteder dat in de gunningsfase van de aanbestedingsprocedure de geschiktheid van inschrijver reeds vaststaat en niet (opnieuw) ter beoordeling voorligt (zie 0). Een dergelijke uitleg kan dan ook niet worden gevolgd, nu de referentieopdracht in de gunningsfase wordt gevraagd.

De Commissie constateert dat aanbesteder juist vanwege zijn uitleg dat het bij het begrip ‘referentieproject’ gaat om een ‘vergelijkbaar project’ (zie 5.14.3), zich bij de beoordeling van gunningscriterium 3B enkel richt op de vraag of het door ondernemer ingediende referentieproject in zijn ogen een ‘vergelijkbaar project’ is. Ondernemer daarentegen gaat er bij de uitleg van het gunningscriterium juist vanuit dat het enkel gaat om projecten die voldoen aan BENG-, ENG- of NOM, waarbij geldt dat voor NOM de hoogste score kan worden behaald. Ondernemer heeft zijn ontwerpaanpak voor de realisatie van het MFA Sportpark met ‘Nul Op de Meter’ (NOM), onderbouwd met een referentieproject waaruit blijkt dat ondernemer 127 villa’s in een villapark met ‘Nul op de Meter’ heeft ontworpen. Elke villa heeft een oppervlakte van 248 m2. De beoordelingscommissie oordeelt dat ondernemer daarmee niet aantoonbaar heeft onderbouwd dat hij voldoet aan het gunningscriterium dat het sportpark met NOM zal worden gerealiseerd. Een villa met een oppervlakte van 248 m2 staat, zo stelt aanbesteder, niet in verhouding met het MFA sportpark, niet qua aard en niet qua omvang. Het villapark project is daarnaast niet vergelijkbaar met onderhavige opdracht omdat een villa slechts 1 functie heeft en een multifunctioneel sportpark meerdere functies kent. Ondernemer had, volgens aanbesteder, moeten begrijpen dat, nu het MFA meerdere functies herbergt, zoals fysiotherapie, podotherapie en kinderdagopvang, het referentieproject ook meerdere functies moet hebben. Aanbesteder geeft in zijn reactie op de klacht aan dat de complexiteit van het behalen van de NOM juist speelt wanneer sprake is van meerdere functies van een gebouw.

De Commissie volgt aanbesteder niet in zijn uitleg. Het was voor ondernemer op het moment van inschrijven onvoldoende duidelijk aan welke eisen het in te dienen referentieproject moest voldoen, waardoor hij in de veronderstelling kon verkeren dat het ingediende referentieproject zou volstaan voor het aantoonbaar ‘BENG’, ‘ENG’ of ‘NOM’ kunnen ontwerpen. Aanbesteder heeft onvoldoende transparant gehandeld. Daarmee komt de Commissie niet meer toe aan de inhoudelijke behandeling van de vraag of aanbesteder ten onrechte niet het volledige aantal punten aan de inschrijving van ondernemer heeft toegekend.

Advies

De Commissie acht de klacht derhalve gegrond.

Resultaten uit het verleden bieden geen garantie voor de toekomst

Aanbestedingsrecht zag in oorsprong op een doelmatige en transparante besteding van overheidsgelden. Binnen de Europese markt was het aanbestedingsrecht er voornamelijk op gericht om inschrijvers zonder discriminatie naar nationaliteit gelijke kansen te bieden om overheidsopdrachten in de wacht te slepen. In de loop van de tijd is het aanbestedingsrecht echter ook steeds meer een instrument geworden om beleidsdoeleinden van aanbesteders mee te realiseren. Aanbesteders streven niet alleen meer het voor de beste prijs inkopen na maar hebben daaraan ook vooral milieu- en sociale doelstellingen toegevoegd. Het vroegere gunningcriterium van de laagste prijs heeft daarbij eerst plaatsgemaakt voor de economisch voordeligste inschrijving (later EMVI genaamd), welk criterium weer overging in BPKV, beste prijs/kwaliteit verhouding. Van de praktische eenvoud van het gunnen op prijs heeft de evolutie geleid naar gunningsystematieken die een veelheid aan criteria verenigen, welke criteria weer op een zeer complexe manier gewogen worden. Die toenemende complexiteit leidt ook tot een toenemende kans op fouten of op onbedoelde complicaties.

Vooruitlopend op de verdere inhoudelijke bespreking van deze casus wordt opgemerkt dat het nastreven van verschillende doelen ook een geheel eigen vocabulaire aan afkortingen met zich brengt. Deze zullen hierna waar mogelijk nader geduid worden.

Een dergelijke situatie deed zich in deze casus voor. De aanbesteding in kwestie zag op een architectenselectie voor de realisatie van een MFA Sportpark (Multi Functionele Accommodatie).

Gunningcriterium was de prijs/kwaliteitverhouding waarbij de prijs voor 30% meetelde en de kwaliteit voor 70%. Binnen het subcriterium kwaliteit was ‘Duurzaamheid’ het zwaarste subsubcriterium. Dat criterium was weer onderverdeeld in twee gelijke delen. Het eerste deel zag op een ‘gerealiseerde’ BCI (Building Circularity Index) van 50% en het tweede op een ENG norm (Energie Neutraal Gebouw) of NOM (Nul op de Meter). Voor dit onderdeel van het gunningcriterium werden inschrijvers ‘..gevraagd uw aanpak voor de realisatie van het MFA aantoonbaar te onderbouwen met referentieprojecten..’. In die referentieprojecten moesten de gevraagde BCI, ENG of NOM gerealiseerd zijn.

Klager had om aan deze eis te voldoen een referentie ingediend van een NOM ontwerp van 127 villa’s in een villapark. Dit werd door de aanbesteder echter niet met het volle aantal punten beloond omdat de aanbesteder de referentie niet gelijkwaardig oordeelde. Klager kon zich daarmee niet verenigen en stapte naar de Commissie. Daarbij richtte de klacht zich echter niet op het gebruik van referentieprojecten in het kader van de gunningcriteria.

Voor de Commissie was dat laatste meteen een dilemma. In de gekozen systematiek wordt het onderscheid tussen selectiecriteria (betreffende de inschrijver) en gunningcriteria (betreffende de inschrijving) immers geweld aan gedaan door referentieprojecten te vragen voor een gunningcriterium. Referentieprojecten zien bij uitstek op de kennis en kunde van de inschrijver nu zij op reeds uitgevoerde of in uitvoering zijnde opdrachten zien en niet op de toekomstige opdracht die nog in aanbesteding is. De Commissie constateert dat de Europese rechtspraak het toepassen van geschiktheidseisen als gunningcriterium niet toelaat maar moet vervolgens constateren dat dáár niet over geklaagd is. De Commissie doet daar dan ook verder het zwijgen toe.

Het advies van de Commissie laat mooi het spanningsveld zien dat zich bij de invulling van -en toetsing aan- gunningcriteria vaak voordoet. Hoewel resultaten uit het verleden geen garantie voor de toekomst bieden, is het niet meer dan menselijk om naar eerder werk van dezelfde inschrijver te willen kijken, als voorspeller van wat die inschrijver nog in zijn mars heeft. Dat geldt temeer bij architecten die vaak een zekere stijl en aanpak laten zien in hun hele werk en juist om die reden geselecteerd worden voor verdere opdrachten. Aanbesteders mogen niet vragen naar een ‘Rem Koolhaas’ of een ‘Francine Houben’, maar weten wel dat deze namen voor een bepaald niveau en een bepaald product staat. Dat roept de wens op om ook in het kader van de gunning naar de portefeuille (en dus de resultaten uit het verleden) van de architect te willen kijken. Toch laat het systeem dat niet toe. Van inschrijvers mag in het kader van de gunning wel gevraagd worden hoe zij naar de toekomst kijken (bijvoorbeeld met een plan van aanpak) maar niet hoe zij het in het verleden hebben gedaan (met referenties).

Naar mijn mening is dat ook niet bezwaarlijk. Resultaten uit het verleden bieden immers daadwerkelijk geen garanties voor de toekomst. De keuze van een architect op basis van wat hij of zij in het verleden heeft gedaan, geeft geen zicht op wat de meerwaarde van die architect is voor de nu aanbestede opdracht. Een plan van aanpak, waarin die architect zijn of haar visie voor dit project geeft, geeft dat wel. Door die visie in de beoordeling te betrekken kan daadwerkelijk het concrete aanbod van de architect voor dit project worden meegewogen. Overigens laat artikel 2:115 lid 1 sub 9 AanbW 2012 wel toe dat in het kader van de gunningcriteria beoordeeld wordt op de organisatie, de kwalificatie en de ervaring van het personeel voor de uitvoering van de opdracht, als de kwaliteit van dat personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau van de uitvoering van de opdracht. Het is lastig voorstelbaar om de kwaliteit van het in te zetten personeel te beoordelen zonder informatie uit het verleden mee te nemen. Zeker bij een architectenselectie zal de persoon van de architect en diens ervaring relevant kunnen zijn voor de uitvoering van de opdracht. Wil een aanbesteder daarop beoordelen dan dient die beoordeling wel gericht te zijn op het ‘sleutel-personeel’ en niet op de inschrijver zelf. Die vormgeving was hier niet gekozen omdat niet zozeer de kennis en kunde van het sleutelpersoneel als criterium was gesteld maar de kennis en kunde van de inschrijver. Daarvoor laat artikel 2:115 lid 1 sub g AanbW 2012 naar mijn mening geen ruimte.

Verder blijft nog wel het probleem over of de visie of de maatregelen die in het plan van aanpak worden voorgesteld, ook daadwerkelijk in de praktijk gebracht zullen worden. Bij een architectenselectie kan een aanbesteder bepalen dat sleutelpersoneel dat in de aanbestedingsfase wordt voorgesteld, ook daadwerkelijk voor de opdracht zal moeten worden ingezet. Bij aanbestedingen waarin bij gunning wordt gestuurd op sociale of milieucriteria kan het doen verwezenlijken van plannen van aanpak nog wel eens problematisch zijn. Wat als de aanpak alleen gerealiseerd kan worden met middelen die in het verleden zijn ingezet en die opnieuw zouden moeten worden ingezet? Hoe waarborg je dan dat die maatregelen ook daadwerkelijk in de praktijk worden ingezet als -bijvoorbeeld- het materieel of de kennis en kunde daarvoor bij een onderaannemer zit?

Ook hier deed zich dat spanningsveld voor. Om te toetsen of daadwerkelijk duurzaam ontworpen zou kunnen worden werd in de gunningcriteria naar het verleden gekeken en niet naar een oplossing of aanpak voor de toekomst. Ook werd daarbij feitelijk naar de opgedane kennis en kunde van de inschrijver gekeken en daarmee naar de geschiktheid van die inschrijver. Dat is in het kader van de gunningcriteria echter niet toegestaan. De aanbesteder had wel kunnen vragen om een plan van aanpak hoe ENG of NOM gerealiseerd zou gaan worden door de inschrijver in het kader van deze opdracht. Dat zou echter weer het probleem oproepen dat veel van het eigenlijke ontwerpwerk (en daaraan ten grondslag liggende denkwerk) al in de aanbesteding gedaan had moeten worden. Zoals gezegd, was daar niet over geklaagd en kwam de Commissie daar dus uiteindelijk niet aan toe.

De Commissie oordeelde uiteindelijk wel dat het gestelde criterium van een referentieproject ook nog eens onvoldoende transparant was. In de beoordeling was aan de inschrijver voor zijn NOM referentieproject maar een beperkt aantal punten toegekend. Volgens de aanbesteder was dat gerechtvaardigd omdat een villa onvergelijkbaar zou zijn met een MFA Sportpark. De Commissie volgt echter de inschrijver in diens stelling dat hij de eis zo begrepen heeft (en kon begrijpen) dat er simpelweg sprake moest zijn van een NOM project, ongeacht de aard daarvan.

Het advies van de Commissie onderstreept de noodzaak op voorhand goed na te denken hoe je als aanbesteder om moet gaan met factoren die eigenlijk sterk gerelateerd zijn aan de kennis en kunde van de inschrijver. Bij gunning op prijs was dat allemaal geen probleem. Bij gunning aan de hand van steeds meer factoren, waarbij steeds meer uiteenlopende doelstellingen worden nagestreefd, wordt dat wel een veel grotere uitdaging. Wat is daadwerkelijk een onderscheidende gunningsystematiek die waarborgt dat de aanbesteder enerzijds waar voor zijn geld krijgt en anderzijds zorgt dat de besteding van overheidsgelden bijdraagt aan een brede waaier aan doelstellingen?

Conclusie en vuistregels voor de praktijk

Een zeker realisme en een hoge mate van consequentie verdient naar mijn mening aanbeveling. Vraag naar en beoordeel op zaken die er werkelijk toe doen. Is het werkelijk van belang dat een plan van aanpak SMART geformuleerd is of is het belangrijker dat de in het plan voorgestelde maatregelen niet alleen uitvoerbaar zijn maar ook daadwerkelijk zullen worden uitgevoerd? En is het bij een architectenselectie niet van groter belang om iemand te selecteren die daadwerkelijk een visie voor dit project heeft laten zien en die daadwerkelijk zal worden ingezet, dan iemand die een grote portefeuille aan gerealiseerde projecten heeft maar geen enkele gedachte over het nu aanbestede project? En als de aanbesteding dan eenmaal geweest is, is het ook zaak om te zorgen dat alle doelstellingen die in de aanbesteding aan de orde zijn gekomen ook daadwerkelijk contractueel gerealiseerd en afgedwongen kunnen worden. Helaas schort het daar in de praktijk nog wel eens aan.

in JAAN nr. 3, april 2024