Publicaties Nice to know

Inleiding

1. De bijgevoegde uitspraak kent een aantal juridisch interessante onderwerpen, waar ik reeds eerder in mijn bijdrage aan Actualiteiten Bouwrecht[1] bij heb stilgestaan (zoals de in deze kwestie toegewezen verwijzing naar de schadestaat, en de mogelijkheid van ontbinding op grond van de bouwtijdoverschrijding). Eén onderwerp belicht ik in het kader van deze noot meer in het bijzonder. Het betreft het oordeel van appelarbiters over de (precontractuele) waarschuwingsplicht van de opdrachtnemer in het licht van de door hem op te stellen – in de termen van deze uitspraak – offerte, en de gevolgen van aanvaarding van die offerte door een opdrachtgever.
2. Het geschil heeft betrekking op een overeenkomst waarop de UAV-GC 2005 van toepassing zijn verklaard. De opdracht omvatte de ontwerp- en uitvoeringswerkzaamheden ten behoeve van een bovenbouw op een bedrijfsgebouw van opdrachtgeefster. Een belangrijk discussiepunt betrof de te realiseren (enorme) hefdeur, en de (eind)verantwoordelijkheid voor het ontwerp en de uitvoering daarvan. De opdrachtgever had een Definitief Ontwerp (DO) laten opstellen, dat vervolgens door de opdrachtnemer moest worden uitgewerkt naar een Uitvoeringsontwerp (UO).

Waarschuwingsplicht ter zake een door opdrachtgever opgesteld ontwerp

3. Uit de uitspraak in eerste aanleg is af te leiden dat er op dat punt meer aan de hand was. Reeds ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst bestond discussie over de vraag of de opdrachtnemer dit DO zou ‘overnemen’, en eventuele onvolkomenheden (vervolgens) in het UO eruit zou hebben gefilterd. Arbiters in eerste aanleg hadden geoordeeld dat de opdrachtnemer inderdaad de verantwoordelijkheid voor het DO had overgenomen. Hun oordeel was gebaseerd op de uitlating van de opdrachtnemer (in een e-mail) dat hij het DO zou controleren en onvolkomenheden daarin zou herstellen bij het UO tegen verrekening van meerkosten.[2] Uit dit oordeel is af te leiden dat de opdrachtnemer volgens arbiters door het overnemen van het DO, en de tijdens de uitvoering blijkende problemen, zich niet meer op onvolkomenheden in dat DO (noch de daaraan ten grondslag liggende door de opdrachtgever gebruikte/verstrekte informatie) richting de opdrachtgever kon beroepen. De opdrachtnemer had dienaangaande bovendien geen, althans geen concludent voorbehoud gemaakt. Het door de opdrachtnemer ten tijde van het ondertekenen eenzijdig doorhalen van enkele woorden uit de Nota van Wijzigingen was onvoldoende.[3]
4. De opdrachtnemer is van het vonnis in eerste aanleg in appèl gekomen, en heeft tegen het hiervoor beschreven oordeel zijn 1^e grief gericht. Grief 1 wordt behandeld in r.o. 16 – 27 van het appelvonnis.
5. In r.o. 16-18 herhalen appelarbiters kort de wederzijdse standpunt van partijen. Vervolgens bespreken zij r.o. 19-21 hetgeen in de UAV-GC 2005 is bepaald over de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever voor wat betreft de door hem verstrekte informatie en de (inhoud van de) Vraagspecificatie. Ook bespreken zij de verantwoordelijkheid van de opdrachtnemer om de opdrachtgever te waarschuwen voor klaarblijkelijke fouten in de verstrekte informatie en de Vraagspecificatie.
6. Over de (precontractuele) waarschuwingsplicht en de deskundigheid van opdrachtnemers en opdrachtgevers is reeds veel geschreven, ook in dit tijdschrift, en vanuit verschillende invalshoeken.[4] Ik zal daaraan niet veel aandacht besteden. Wel aan de wat mij betreft belangrijkste overwegingen uit het vonnis, zijnde r.o. 20 en 21.
7. In algemene termen wordt aangegeven hoe een UAV-GC-opdracht kan worden verstrekt met verwijzing naar de befaamde ‘glijdende schaal’. Dit is juist, en niets nieuws. Ook nog te volgen is de overweging dat een opdrachtnemer moet waarschuwen voor klaarblijkelijke fouten, bij gebreke waarvan hij aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van het schenden van die plicht.[5] Dat onvolkomenheden in de informatie die leiden tot fouten in de offerte onder omstandigheden aanleiding kunnen geven tot bijbetaling is evenzeer juist.
8. Maar dan lijken appèlarbiters toch een wat bijzondere koers te varen als naar r.o. 21 wordt gekeken, waarbij de formulering mijns inziens ook nog wat aan duidelijkheid te wensen overlaat.
9. Want zodra de offerte is aanvaard en de opdrachtnemer aan de slag gaat, dient de opdrachtnemer het werk ongewijzigd te realiseren, ook als hij daarbij problemen ondervindt omdat de van de opdrachtgever ontvangen informatie onvolkomenheden bevat. Met andere woorden, zodra de overeenkomst tot stand is gekomen kan een opdrachtnemer richting de opdrachtgever geen beroep meer doen op onvolkomenheden die niet klaarblijkelijk waren?
10. Gelet op de gekozen, redelijk algemene formuleringen in r.o. 19-21 lijkt het oordeel van arbiters een “vastomlijnd” uitgangspunt van de UAV-GC te zijn. Dit is echter wat mij betreft geenszins het geval.
11. Het uitgangspunt van de UAV-GC is immers, en ook volgens appelarbiters, dat een opdrachtgever verantwoordelijk is voor zijn informatie etc., tenzij sprake is van klaarblijkelijke fouten (en tegenstrijdigheden) daarin waartegen een opdrachtnemer had moeten waarschuwen (zie par. 4 lid 7 UAV-GC). De onderhavige uitspraak lijkt die waarschuwingsplicht echter – al dan niet onbedoeld – te verruimen, hetgeen mijns inziens juist noch wenselijk is.
12. In het verlengde daarvan vraag ik mij af hoe de slotzin van r.o. 20 – “onvolkomenheden in de informatie die leiden tot fouten in de offerte kunnen onder omstandigheden aanleiding geven tot bijbetaling” – moet worden gelezen in relatie tot r.o. 21. Betekent die slotzin nu toch, dat een opdrachtnemer zijn opdrachtgever kan aanspreken als in de – geaccepteerde – offerte een fout staat die het gevolg is van onvolkomenheden in de door de opdrachtgever verstrekte informatie?
13. Dat zou die zin wat mij betreft inderdaad moeten betekenen. Immers, de UAV-GC kennen een aantal bepalingen waaraan een opdrachtnemer dergelijke aanspraken op zijn opdrachtgever kan ontlenen. Dergelijke aanspraken leiden tot kostenvergoeding en/of bouwtijdverlenging, maar ook (betaling voor) een wijziging van het werk. Een opdrachtgever kan zelf ook ingrijpen op grond van par. 14 UAV-GC.
14. Ten aanzien van het ingrijpen van opdrachtgeverswege bevat de uitspraak van appelarbiters overigens een vreemde passage, en wel in r.o. 22. Aldaar wordt overwogen dat de opdrachtgever ongevraagd wijzigingen doorvoerde, hetgeen hij, zo lijkt het althans, volgens appelarbiters niet mag doen. Maar par. 14 UAV-GC geeft een opdrachtgever juist het recht om ongevraagd wijzigingen door te voeren. Of appelarbiters dan wellicht op het bepaalde in par. 14 lid 6 UAV-GC hebben gedoeld, is echter de vraag; lid 6 biedt een opdrachtnemer de mogelijkheid een wijziging te weigeren als dit – bijvoorbeeld – tot een onaanvaardbare verstoring van zijn werkzaamheden zou leiden.
15. Een treffend voorbeeld van een bepaling waaraan een opdrachtnemer aanspraken op zijn opdrachtgever kan ontlenen bij onjuiste informatie is par. 13 UAV-GC inzake de bodemgesteldheid. Het wil nogal eens voorkomen dat de door de opdrachtgever verstrekte bodemgegevens niet juist zijn, terwijl de opdrachtnemer aan de juistheid niet klaarblijkelijk behoefde te twijfelen. Het door de opdrachtgever op grond van die onjuiste gegevens opgestelde ontwerp zou dan dientengevolge best wel eens gewijzigd moeten worden. En voor de (consequenties van die) wijziging is de opdrachtgever wat mij betreft aansprakelijk.[6]
16. En verder, wat zijn de in de slotzin van r.o. 20 genoemde ‘fouten in de offerte’? Toch weer naar par. 13 UAV-GC. Gesteld dat een opdrachtnemer op basis van de door opdrachtgever verstrekte informatie in zijn offerte een bepaalde funderingsmethode heeft gekozen, die tijdens de uitvoering – dus na acceptatie van de offerte – niet realiseerbaar is omdat de door opdrachtgever verstrekte informatie onvolkomenheden bevat. Dan is er als zodanig geen fout in de offerte. Het gekozen funderingstype kan immers constructief volledig in orde zijn, maar gewoonweg in de praktijk niet kunnen worden gerealiseerd vanwege de onvolkomenheden in de verstrekte informatie. Dan zou een opdrachtnemer toch een aanspraak moeten hebben?[7]
17. Bovendien is wat mij betreft relevant dat de opdrachtgever een DO had opgesteld, dus een heel eind de UAV-GC-schaal was afgegleden naar een – de facto – traditionele opdracht. Van klaarblijkelijke fouten is dan nog minder snel sprake dan bij een door een opdrachtgever opgesteld Voorlopig Ontwerp (VO), dat nog een aantal slagen moet maken. En dan speelt nog niet eens mee, dat het werk in de onderhavige kwestie – zo lijkt het althans – één op één gegund is, en niet in de snelkookpan van een aanbestedingsprocedure werd verkregen.
18. Echter, de stelligheid waarmee in r.o. 21 in zijn algemeenheid lijkt te worden overwogen dat het na aanvaarding van de offerte voor een opdrachtnemer over is doet (toch) iets anders vermoeden in de door mij beschreven par. 13-situaties. En voor alle andere, vergelijkbare gevallen waarin sprake is van een andere dan klaarblijkelijke fout/onvolkomenheid in de door de opdrachtgever verstrekte informatie.[8]

Waarschuwingsplicht: ‘onvoorzienbare’ fouten

19. Met r.o. 27 lijken appelarbiters zich toch weer op de – in de jurisprudentie en literatuur – gebaande paden te bewegen. En terecht. Zij introduceren een nuancering, echter met ook hier een wat merkwaardige formulering. Appelarbiters overwegen dat de opdrachtnemer toch niet aansprakelijk is voor ‘onvoorzienbare fouten’ in het ontwerp, de uitgangspunten of de berekeningen, waartegen hij niet behoefde te waarschuwen. In dit concrete geval had de opdrachtnemer overigens niet aangetoond dat van dergelijke fouten sprake was.
20. Onvoorzienbare fouten zijn volgens appelarbiters fouten waartegen niet hoefde te worden gewaarschuwd, omdat de opdrachtnemer deze niet ‘vooraf had kunnen ontdekken’. Op grond van de wet noch de UAV-GC bestaat een verplichting om te waarschuwen tegen dergelijke fouten. En die zou ook niet – via deze uitspraak – moeten worden geïntroduceerd.
21. Op deze manier wordt bovendien de indruk gewekt dat onvoorzienbare fouten synoniem zijn aan klaarblijkelijke fouten, of wellicht juist elkaars tegenhanger. Wat mij betreft is de woordkeus niet heel gelukkig. Klaarblijkelijk is iets anders dan onvoorzienbaar. Voorzienbaar brengt een bepaalde verwachting met zich. Anders gezegd, als je als opdrachtnemer – bijvoorbeeld – document a en b krijgt, moet/kun je ervan uitgaan dat zich fout c voordoet.
22. Tot slot is ‘vooraf had kunnen ontdekken’ een wezenlijke andere kwalificatie dan ‘had behoren te ontdekken’ dat in par. 4 lid 7 UAV-GC staat. Deze laatste term heeft een bepaald normatief karakter, in die zin dat de opdrachtnemer wordt aangesproken op zijn kennis en kunde.

Overnemen van (verantwoordelijkheid voor) ontwerp opdrachtgever

22. Dan rest nog de vraag of de specifieke omstandigheden van de onderhavige casus toch de overwegingen van arbiters hebben gevoed, ondanks de mijns inziens algemene formulering. Uiteraard hebben arbiters – ook – geoordeeld over de specifieke omstandigheden van dit geval. Wat ik bedoel te zeggen is, dat in deze zaak de opdrachtnemer nu juist het door de opdrachtgever opgestelde DO had ‘overgenomen’, en wel voorbehoudloos. In de ogen van appelarbiters bestaat bij het ‘overnemen’ toch wel een bepaalde nuancering, zo lijkt uit r.o. 27 voort te vloeien. In de kern overwegen arbiters dat met het overnemen van enig ontwerp dat door de opdrachtgever is opgesteld ook de fouten in dat ontwerp naar de opdrachtnemer overgaan, behoudens voor zover deze fouten onvoorzienbaar zijn.
23. Het verweer van de opdrachtnemer dat dit ‘overnemen’ geen overname van verantwoordelijkheid voor fouten in zich borg, wordt gepasseerd.
24. Maar dit verweer is op zich wel begrijpelijk.
25. Zeker bij geïntegreerde contracten verlangen opdrachtgevers nogal eens dat een opdrachtnemer na gunning het door de opdrachtgever opgestelde ontwerp ‘overneemt’, ‘tot het zijne maakt’, ‘de verantwoordelijkheid draagt’, en varianten op dat thema. Juist bij een aanbestede opdracht is het lastig nee zeggen tegen dergelijke wensen (lees: eisen).
26. Wat neemt een opdrachtnemer dan over? Men zou kunnen betogen dat het overnemen op zich het overnemen van het DO zelf behelst teneinde dit verder uit te werken tot een UO, zoals in dit geval door de opdrachtnemer ook werd betoogd. Het is mijns inziens niet ‘automatisch’ zo dat op die manier ook fouten in het DO de facto fouten van de opdrachtnemer worden. Het hangt ook af van de formulering van de ‘overnamebepaling’, en of de opdrachtnemer een voorbehoud heeft gemaakt of niet. Dit laatste is bij aanbestede werken eigenlijk niet mogelijk, op straffe van uitsluiting, maar een vraag stellen, of eigenlijk zelfs een klacht indienen over die bepaling kan geen kwaad, sterker nog, verdient eigenlijk aanbeveling.
27. Verder ben ik van mening dat de hiervoor beschreven wens van een opdrachtgever tot het overnemen van (ontwerp)verantwoordelijkheid voor de door hem vervaardigde stukken, zoals een VO of DO, in de kern in strijd is met de systematiek van de UAV-GC. [9] Ja, een opdrachtnemer is onder de UAV-GC een ontwerpende bouwer, maar de verdeling van verantwoordelijkheden blijft. Zeker in het geval van een aanbesteed werk kan het op deze manier wegschrijven van verantwoordelijkheden onredelijke uitkomsten hebben, aangezien inschrijvers nog minder tijd en mogelijkheden hebben om de informatie van de opdrachtgever te doorgronden. En die positie wordt er niet beter op als de ‘uitgangspunten’ uit r.o. 20 en 21 van dit vonnis toch een bredere strekking mochten hebben en/of navolging vinden.
28. Een dergelijke wens zou bovendien tot gemakzucht bij een opdrachtgever kunnen leiden, aangezien de opdrachtnemer te zijner tijd toch de volledige verantwoordelijkheid overneemt. Of een overnamebepaling wordt opgenomen om het werk maar snel op de markt te zetten, omdat anders subsidieaanspraken misgelopen worden of verloren gaan. Hoewel dit nimmer in een concrete uitspraak is vastgelegd, heb ik over een aantal UAV-GC contracten geadviseerd en geprocedeerd waar het er toch echt alle schijn van had dat de opdrachtgever om die redenen een ‘halffabricaat’ in de markt had gezet.
29. En waarom wordt niet gekozen voor het in de markt zetten van enkel een Programma van Eisen c.q. Vraagspecificatie? Dan is het op zijn minst bepleitbaar dat een opdrachtnemer de (ontwerp)verantwoordelijkheid draagt, aangezien deze dan het overgrote deel van het (ontwerp)werk toch zelf moet doen. Naar mijn mening gebeurt dit niet omdat opdrachtgevers toch enigerlei mate van ontwerpkeuzes zelf willen maken, of ex par. 14 UAV-GC toch (nog) ingrijpen. Dat is hun goed recht, en past op zich ook binnen de (glijdende schaal van de) UAV-GC, maar dwing een opdrachtnemer vervolgens dan niet om fouten ‘over te nemen’. Althans niet zonder een deugdelijke mogelijkheid om alles tegen het licht te houden, welke mogelijkheid eigenlijk nooit wordt geboden.
30. Dit laatste brengt mij tot slot weer bij r.o. 22. Daarin wordt overwogen dat de opdrachtnemer telkenmale bij de adviseurs van de opdrachtgever te rade ging en dat de opdrachtgever zich steeds met de uitvoering bemoeiden en ongevraagd wijzigingen doorvoerde; dit laatste aspect besprak ik al eerder in deze noot. Vervolgens oordelen appelarbiters dat die bemoeienis van de opdrachtgever ‘ertoe kan leiden dat aanneemster op die wijze niet meer ongeclausuleerd verantwoordelijk is voor het eindresultaat.’ Ook onder de UAV-GC is een opdrachtnemer nimmer ‘ongeclausuleerd’ verantwoordelijk voor het eindresultaat. Overigens brak het door hem ondertekende addendum de opdrachtnemer in deze kwestie wat dit betreft wel op.

Conclusie

31. De onderhavige uitspraak moet wat mij betreft echt in het licht van de concrete feiten en omstandigheden van het geschil worden bezien. Een op het oog aanwezige ruimere strekking van de oordelen ter zake de waarschuwingsverplichting en de onvoorzienbare fouten zou onjuist zijn, en kan daaraan dan ook niet worden gegeven. Bovendien is het oordeel ten aanzien van wat uit de UAV-GC zou voortvloeien op onderdelen niet juist.

[1] Zie Actualiteiten Bouwrecht d.d. 24 november 2016 (<www.ibrtracker.nl>).

[2] Zie RvA 22 oktober 2014, No. 34.139, r.o. 20-24.

[3] Zie RvA 22 oktober 2014, No. 34.139, r.o. 22.

[4] Vgl. bijv. R.G.T. Bleeker, ‘UAV-GC 2005 (deel 1) – Over de uitleg van enkele conflictgevoelige paragrafen’, in TBR 2014/114, en deel 2 in TBR 2014/129, G.J. Huith/M.R. van Rijkevorsel, ‘Informatieverstrekking, de achilleshiel van de UAV-GC 2005’, in TBR 2016/52, en R.G.T. Bleeker, W.J.M. Herber, B. van de Zijpp, UAV-gc 2005. Over problemen bij het werken met geïntegreerde contracten, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2016.

[5] Vgl. Gerechtshof Amsterdam 10 september 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2858).

[6] Zie ook R.G.T. Bleeker, W.J.M. Herber, B. van de Zijpp, t.a.p., p. 78.

[7] In r.o. 37 en 53 van het vonnis lijken appelarbiters dit toch wel te bevestigen.

[8] Opvallend is de op de website van de RvA bij deze uitspraak beschreven “essentie”, waarvan de 1e volzin luidt: ‘Onder UAV-gc 2005 is aannemer verantwoordelijk voor de tijdige en deugdelijke oplevering van het werk ongeacht onvolkomenheden in het ontwerp van opdrachtgever.(…)’.

[9] De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft in een tweetal adviezen overigens ook al duidelijk gemaakt dat van paritaire voorwaarden zoals de UAV-GC krachtens artikel 3.9C van de Gids Proportionaliteit in beginsel niet mag worden afgeweken; vgl. Advies 228 d.d. 4 juni 2015, en Advies 301 d.d. 22 januari 2016.