Publicaties Nice to know

Een heel belangrijk uitgangspunt is (wederom) een nog betere toegang voor het MKB tot de aanbestedingsmarkt. Die betere toegang moet onder meer gerealiseerd worden door: digitalisering van het grootste deel van het aanbestedingsproces, het gebruik van een standaard Europees Aanbestedings Document (ter vervanging van de Eigen Verklaring), een maximale omzeteis van twee keer de contractwaarde (in plaats van drie keer de contractwaarde), en misschien wel de belangrijkste: het aansporen van aanbestedende diensten om opdrachten in percelen te splitsen. Dit om het clusteren van opdrachten, hetgeen nog altijd veel voorkomt en MKB partijen benadeelt, te voorkomen.

Het clusteren van opdrachten blijft een groot probleem voor het MKB. Zie bijvoorbeeld een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 4 mei 2016 (ECLI:NL:RBAMS:2016:2737), waarin werd geoordeeld dat restauratieve voorzieningen, reststoffenmanagement, groenvoorziening, warme en koude drankenvoorziening, beveiligingsdiensten, klein facilitair onderhoud en BHV-middelen in één opdracht aanbesteed mogen worden.

Europees Aanbestedings Document
Het Europese Aanbestedings Document zou moeten zorgen voor lastenverlichting. De praktijk laat tot op heden echter zien dat er veel vragen en onduidelijkheden bestaan ten aanzien van dit document. Zowel bij inschrijvers als ook bij aanbestedende diensten. Om te beginnen zijn er op dit moment drie toepassingsmogelijkheden: de UEA-module in TenderNed, een interactief pdf-formulier en de Europese online tool. Daarnaast verschillen deze documenten van elkaar en zijn er de nodige voorbeelden dat het online invullen niet vlekkeloos verloopt.

Aanbestedende diensten zijn de afgelopen periode soepel omgegaan bij de beoordeling van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument vanwege onduidelijkheden bij marktpartijen en kinderziektes in de in te vullen UEA documenten

Nieuw gunningscriterium en gewijzigde termen
De term ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (EMVI) is een overkoepelende term geworden voor drie gunningcriteria. Gegund kan worden op basis van I) de laagste prijs II) laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit (zoals levenscycluskosten, om zo duurzaamheid mee te wegen) en III) beste prijs kwaliteit verhouding (wat we nu eigenlijk kennen als EMVI. De praktijk tot nu laat zien dat marktpartijen behoorlijk moeten wennen aan deze nieuwe terminologie.

Duurzaamheid en innovatie
Duurzaamheid en innovatie is een belangrijke onderlegger van de gewijzigde Aanbestedingswet. Zo is de er voor gekozen de marktconsultatie op te nemen in de wet. Met de marktconsultatie kan uit de markt vernomen worden hoe het duurzamer en innovatiever kan. Ook bestaat de expliciete mogelijkheid om eisen te stellen aan andere stadia van de levenscyclus dan alleen het moment van oplevering. Denk daarbij aan de productie- en verwijderingsfase, mate van recycling en milieubelasting van de productiemethode. En onder bepaalde voorwaarden zijn keurmerken als eis dadelijk toegestaan.

Past performance
Er bestaat nu de mogelijkheid tot uitsluiting van de inschrijver op basis van prestaties uit het verleden (past performance). Een ondernemer die blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen van een wezenlijk voorschrift dat heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van een eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties kan worden uitgesloten. De ondernemer moet echter wel de gelegenheid krijgen te bewijzen dat voldoende maatregelen zijn genomen om (alsnog) betrouwbaarheid aan te tonen. De Gids Proportionaliteit geeft overigens aan uitsluiting op basis van een eenmalige slechte beoordeling van een projectleider niet proportioneel is. En mocht een aanbestedende dienst al besluiten een register bij te houden van slechte prestaties uit het verleden, dan dient het opstellen en het gebruik daarvan in elk geval zeer zorgvuldig te gebeuren.

Interessant in het kader van Past Performance is een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 3 maart 2016 (nummer 72046). Daarin werd geoordeeld dat de aanbestedende dienst voldoende geobjectiveerd en geconcretiseerd heeft onderbouwd dat een potentiele inschrijver op basis van past performance geweigerd mocht worden bij een meervoudig onderhandse aanbesteding

Wezenlijke wijziging tijdens opdracht
De hoofdlijn blijft in beginsel dat de opdracht moet worden heraanbesteed, indien sprake is van een wezenlijke wijziging. Maar er wordt nu een uitgebreide regeling gegeven wanneer er géén verplichting tot heraanbesteden bestaat. Zo hoeft geen heraanbesteding te volgen bij een wijziging kleiner dan 10% van de opdrachtwaarde bij leveringen en diensten of 15% bij werken, bij duidelijke herzieningsclausules in de oorspronkelijke aanbestedingsdocumenten, bij aanvullende werkzaamheden (meerwerk) – kleiner dan 50% van oorspronkelijke opdrachtsom – indien het inschakelen van een nieuwe aannemer tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kosten leidt, en wijzigingen – kleiner dan 50% van oorspronkelijke opdrachtsom – die een zorgvuldig aanbesteder niet kon voorzien. Een hele belangrijke wijziging voor de praktijk is dat geen heraanbesteding hoeft te volgen als sprake is van rechtsopvolging van de aanvankelijke opdrachtnemer ten gevolge van herstructurering van de onderneming, waaronder door overname, fusie, acquisitie of faillissement. Het moet dan wel gaan om rechtsopvolging door een andere ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden.

Een uitspraak van de rechtbank Almelo van 2 juni 2016 (ECLI:NL:RBOVE:2016:1948) geeft een mooi voorbeeld van een aanbestedende dienst die bij een faillissement van de contractant geen nieuwe aanbestedingsprocedure volgt, maar als eis aan de opvolgend aannemer stelt dat die moet voldoen aan oorspronkelijke geschiktsheids- en uitsluitingsgronden

Gids Proportionaliteit
Ook de Gids Proportionaliteit is inmiddels aangepast. Er zijn een aantal overwegingen opgenomen die voor het MKB waardevol zijn. Zo wordt bijvoorbeeld overwogen dat bij het hanteren van RAW raamovereenkomsten (de oude OMOP bestekken) het noodzakelijk is dat een reële inschatting wordt gemaakt van de omvang van de opdracht waarvoor een prijs wordt opgevraagd. En er valt ook te lezen dat een referentieperiode langer dan 5 jaar is toegestaan, indien er anders te weinig gegadigden zijn. En een aanbestedende dienst moet zich afvragen of er echt wel vijf exemplaren van de inschrijving nodig zijn (bij papieren inschrijvingen) en welk betrouwbaarheidsniveau proportioneel is (bij digitale inschrijvingen).

Conclusie
Een betere positie van het MKB is een belangrijk uitgangspunt van de gewijzigde Aanbestedingswet. Ook de Gids Proportionaliteit laat zien dat gedacht is aan de positie van het MKB. Dat betekent echter niet automatisch dat die betere positie ook daadwerkelijk bereikt wordt. De Aannemersfederatie en MKB Infra blijven strijden voor een (nog) betere positie en ook MKB marktpartijen doen er goed aan op te komen voor hun rechten.