Publicaties Nice to know

Zo ook in een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 14 december 2021 ECLI:NL:RBNHO:2021:11657 waarin een inschrijving met een toereikende volmacht toch ongeldig werd verklaard.

Eerst even terug naar de basis. Het uitganspunt is dat de aanbestedingsstukken moeten worden ondertekend door een persoon die bevoegd is om de onderneming rechtsgeldig te vertegenwoordigen en daarmee de onderneming aan haar aanbod kan binden. Meestal zijn dit de statutaire bestuurders van de onderneming. Deze bestuurders zijn ofwel alleen/zelfstandig bevoegd ofwel gezamenlijk bevoegd om de onderneming te vertegenwoordigen. Vanuit praktisch oogpunt wordt vaak gewerkt met volmachten, zodat bijvoorbeeld ook een commercieel directeur aanbestedingstukken kan ondertekenen.

Het is belangrijk dat een inschrijver kan aantonen dat de ondertekenaar bevoegd was om de onderneming bij inschrijving te vertegenwoordigen. De volmacht moet dus schriftelijk zijn verstrekt, zijn voorzien van een datum van voor inschrijving en zijn ondertekend door de daartoe bevoegde bestuurder(s). Maar uit de kwestie bij de rechtbank Noord-Nederland blijkt dat het zelfs dan nog mis kan gaan.

In deze kwestie spitste het geschil zich toe op de vraag of de aanbestedingsstukken, waaronder het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), rechtsgeldig ondertekend waren. De UEA was namelijk uit hoofde van volmachten ondertekend. Uit de aanbestedingsdocumenten volgde dat bij een beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid extra bewijs moest worden overgelegd van de toereikende bevoegdheid van de ondertekenaar. De inschrijver had dat bewijs echter niet bij de inschrijving gevoegd.

Bevoegdheid

De rechtbank concludeert ten eerste dat het vaste jurisprudentie is dat herstel van ondertekeningsgebreken in beginsel niet is toegestaan. Vervolgens stelt de rechtbank twee strikte eisen ten aanzien van de bevoegdheid van de ondertekenaar als het gaat om bewijsstukken die na inschrijving worden overgelegd. Allereerst moet objectief vaststaan dat het bewijsstuk, in dit geval een volmacht, dateert van voor datum inschrijving. Indirect oordeelt de rechtbank dat als volmachten pas na inschrijving worden overgelegd het risico bestaat dat deze worden geantedateerd. Als gevolg daarvan ontbreekt de mogelijkheid om objectief vast te stellen of een volmacht daadwerkelijk dateert van voor datum inschrijving. Het tweede vereiste is dat het bewijsstuk onafhankelijk van de wil van de inschrijver door de aanbestedende dienst verkregen moet kunnen worden. Dit om te voorkomen dat de inschrijver om haar moverende redenen besluit om het volmacht achter te houden. Volgens de rechter zou de inschrijver zich daarmee in een later stadium dan overige inschrijvers nog aan de inschrijving kunnen onttrekken, hetgeen in het licht van het gelijkheidsbeginsel niet is toegestaan.

Ondanks dat de inschrijver na inschrijving uiteindelijk wel twee volmachten kon overleggen van voor datum inschrijving, oordeelt de voorzieningenrechter dat de verstrekte volmachten op dat moment niet (meer) als bewijs kunnen dienen. De aanbesteden dienst mocht daar dus geen acht meer op slaan. De rechtbank oordeelt dat de inschrijver ongeldig heeft ingeschreven en dus uitgesloten moet worden van de aanbestedingsprocedure.

Mede in het licht van deze uitspraak is het ondernemingen aan te raden om volmachten ruim voor inschrijving in te schrijven in het handelsregister. Niet in de laatste plaats, omdat bij veel aanbestedingen sowieso de eis wordt gesteld dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid moet blijken uit het handelsregister alsmede dat een recent KvK-uittreksel moet worden bijgevoegd. Blijkt de vertegenwoordigingsbevoegdheid niet uit het handelsregister, dan moet de inschrijver op basis van de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland de volmacht direct bij de inschrijving voegen. Na inschrijving is de onderneming te laat en kan een gebrek in de ondertekening in beginsel niet meer worden gerepareerd.

Let wel op; bij ondertekening van een K-verklaring is gebruik van een volmacht sowieso niet toegestaan, omdat de K-verklaring door het hoogste management moet zijn ondertekend. Dit kan niet worden ondervangen met een volmacht, zie bijvoorbeeld de uitspraak van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 29 juni 2010 ECLI:NL:GHSGR:2010:BM9596.

In Cobouw 23, maart 2022