Publicaties Nice to know

Bij gebruik van RAW bestekken moet bij aanbesteding conform artikel 01.01.02 lid 02 RAW de inschrijfsom worden ontleed op een inschrijfstaat. Boven het subtotaal worden de directe kosten opgenomen in de vorm van eenheidsprijzen voor de in het bestek genoemde resultaatsverplichtingen. Na het subtotaal worden de staartkosten (indirecte kosten) vermeld, die niet of slechts indirect variëren in relatie tot de omvang van het werk. De staartkosten zijn onder andere verdeeld naar eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico, stelposten en bijdragen. Uitvoeringskosten zijn doorgaans tijdgebonden kosten en worden beïnvloed door de duur, grootte en aard van het werk. Er is geen vaste relatie tussen de uitvoeringskosten en de productieomvang. Voorbeelden van uitvoeringskosten zijn verbruik van gas, water en licht, huur van keten en afzethekken, kosten van de uitvoerder etc. Conform artikel 01.01.03 lid 03 RAW moeten de uitvoeringskosten worden opgenomen na het subtotaal, bij de staartkosten. In dit artikel zit ook direct het struikelblok voor de inschrijver in onderhavige uitspraak. Na een verzoek van de aanbestedende dienst conform artikel 01.01.04 lid 02 RAW tot toelichting op bepaalde eenheidsprijzen, heeft inschrijver aanvankelijk schriftelijk verklaard dat de uitvoeringskosten waren opgenomen in de eenheidsprijzen. Die verklaring is direct dodelijk, omdat in artikel 01.01.03 lid 03 RAW nu eenmaal bepaald is dat uitvoeringskosten niet mogen zijn opgenomen in de eenheidsprijzen. Inschrijver heeft evenwel geprobeerd, binnen de door de aanbestedende dienst gestelde toelichtingstermijn, deze fatale verklaring te herzien. Inschrijver geeft aan dat de eerdere verklaring een vergissing betreft en dat bij nader inzien toch geen uitvoeringskosten zijn opgenomen in de eenheidsprijzen. De aanbestedende dienst heeft gesteld dat de eerste toelichting van inschrijver op grond van artikel 01.01.04 lid 04 RAW een onverbrekelijk geheel vormt met de inschrijving omwille waarvan de inschrijving niet mag worden herroepen. Naar mijn mening is met dit artikel een verkeerde kapstok gekozen voor de onderbouwing van de ongeldigheid. Volgens artikel 01.01.04 lid 04 RAW wordt de toelichting van inschrijver immers pas een onverbrekelijk onderdeel als de aanbestedende dienst aan de desbetreffende inschrijver heeft medegedeeld dat de inschrijving niet als ongeldig terzijde wordt gelegd. Artikel 01.01.04 lid 04 RAW luidt immers: “Indien uit de toelichting van de inschrijver als bedoeld in lid 02 blijkt dat aan het bepaalde in artikel 01.01.03 is voldaan, en/of sprake is van een onvolkomenheid die zich op grond van jurisprudentie leent voor herstel, dan deelt de aanbesteder schriftelijk mede dat hij de ontleding van de aannemingssom van de desbetreffende inschrijving niet als ongeldig afwijst; de door de inschrijver verschafte toelichting wordt dan geacht een onverbrekelijk onderdeel uit te maken van die inschrijving.” Het standpunt van de aanbestedende dienst betreft aldus een onjuiste uitleg van artikel 01.01.04 lid 04 RAW. Niet onbelangrijk is dat CROW, het kennisinstituut dat al sinds jaar en dag verantwoordelijk is voor het opstellen en onderhouden van de RAW, deze mening deelt.[1] De Voorzieningenrechter heeft zich feitelijk niet uitgelaten over het beroep van de aanbestedende dienst op artikel 01.0.1.04 lid 04 RAW. De Voorzieningenrechter oordeelt dat door de eerste verklaring van inschrijver sprake is van een evident ongeldige inschrijving die niet genegeerd kan worden en niet hersteld kan worden omdat zulks in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. En daarmee behoudt de eerste verklaring van inschrijver het fatale karakter. Dit oordeel lijkt mij juist. Los van strijd met aanbestedingsbeginselen kan RAW technisch aansluiting gezocht worden bij artikel 01.01.04 lid 03 RAW, waarin is bepaald dat indien uit de toelichting van inschrijver blijkt dat niet is voldaan aan de ontleding conform 01.01.03 RAW de inschrijving als ongeldig moet worden afgewezen. Vergelijk in dit kader ook een uitspraak van de Voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 14 juni 2012[2] waarin is bepaald dat indien uit de toelichting van inschrijver blijkt dat sprake is van een ontleding die strijdig is met 01.01.03 RAW de aanbestedende dienst geen andere keuze heeft dan de inschrijving ongeldig te verklaren.[3]

Vervolgens oordeelt de Voorzieningenrechter dat indien herroeping van de eerste toelichting wel zou zijn toegestaan, er nog altijd sprake zou zijn van een ongeldige inschrijving. Dit is het interessantste onderdeel van het vonnis. De Voorzieningenrechter volgt namelijk het standpunt van de aanbestedende dienst dat indien er effectief uitvoeringskosten zijn, deze kosten conform artikel 01.01.03 lid 03 RAW dan ook dienen te worden opgenomen in de post uitvoeringskosten. Artikel 01.01.03 RAW luidt: “In een prijs per eenheid respectievelijk in een totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid ‘EUR’ (voor het subtotaal) dienen geen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico te zijn begrepen; deze dienen na het subtotaal te worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de aannemingssom.”

Met dit oordeel kan ik mij niet verenigen. Naar mijn mening is sprake van een verkeerde interpretatie van artikel 01.01.03 lid 03 RAW. Het woordje ‘dienen’ in dit artikel ziet slechts op de plaatsbepaling van de uitvoeringskosten (na het subtotaal en dus niet in de eenheidsprijs) maar niet op een verplichting om de daadwerkelijke uitvoeringskosten ook echt op te nemen. Dat staat er wat mij betreft gewoon niet. Als dit standpunt gevolgd zou worden dan zou voor bijvoorbeeld de post algemene kosten en de post risico, kostenposten die ook altijd aanwezig zijn, eveneens hebben te gelden dat die effectief dienen te worden opgenomen. Het gebeurt echter zeer regelmatig dat ook deze post(en) op nul euro worden gezet en daar wordt door aanbestedende diensten niet over geklaagd, laat staan dat aanbestedende diensten inschrijvingen om die reden ongeldig verklaren.

Wat de Voorzieningenrechter feitelijk doet is de toets van artikel 01.01.03 lid 02 RAW (alle kosten moeten zijn opgenomen in de eenheidsprijs) ook toepassen op de kosten na het subtotaal. Conform de opbouw van de RAW ziet deze toets evenwel alleen op de eenheidsprijzen vóór het subtotaal. Als een inschrijver de uitvoeringskosten op nul euro wil zetten, dan is dat naar mijn mening op basis van de RAW systematiek zijn goed recht. Een dergelijke handelwijze heeft verder ook geen invloed op het vaststellen van de verrekenprijzen of op de verrekening van meer en minder werk. Navraag bij de helpdesk van CROW en discussie op internetfora heeft geleerd dat CROW van mening is dat het vreemd is dat geen uitvoeringskosten worden ingevuld (want die zijn er doorgaans wel) maar dat ongeldig verklaren in verband met het niet opnemen van uitvoeringskosten een lastig verhaal is.

Er valt het nodige af te dingen op het vonnis van de Voorzieningenrechter. Er is naar mijn mening sprake van een onjuiste interpretatie van artikel 01.01.03 lid 03 RAW. Echter, zolang deze uitspraak niet is gecorrigeerd zou het advies aan inschrijvers moeten zijn dat zij toch in ieder geval uitvoeringskosten noteren en deze post niet op nul zetten. En voor de RAW aanbestedingspraktijk zou het goed zijn als aanbestedende diensten onderhavig vonnis niet blind volgen.

Instantie en datum: Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden
Zaaknummer: C/17/145172 / KG ZA 15-311
ECLI (indien toegewezen): ECLI:NL:RBNNE:2015:5753

[1]https://www.linkedin.com/nhome/updates?activity=6083277409430364160&goback=&trk=hb_ntf_COMMENTED_ON_UPDATE_YOU_COMMENTED_ON

[2] ECLI:NL:RBSHE:2012:BW8663, JAAN 2012/116

[3] Navraag bij de aanbestedende dienst heeft geleerd dat in de procedure wel een beroep is gedaan op artikel 01.01.04 lid 03 RAW en de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, maar dit argument is niet in het vonnis opgenomen