Publicaties Nice to know

In de eerste plaats hetgeen appèlarbiters in r.o. 20 en 21 overwogen hebben ter zake de UAV-gc 2005. Ik citeer deze gemakshalve:
20. Het uitgangspunt van de UAV-gc 2005 is naar het oordeel van appelarbiters dat opdrachtgeefster informatie aan aanneemster verschaft van een diepgang naar eigen keuze: zij kan volstaan met de Vraagspecificatie, maar kan ook het DO aanleveren. Dat laatste is in het onderhavige geval gebeurd. Die informatie dient om aanneemster een offerte te laten maken. Voor die informatie is opdrachtgeefster verantwoordelijk, hetgeen wil zeggen dat zij aansprakelijk is voor schade die uit fouten in die informatie voortvloeit. Als die fouten zo klaarblijkelijk zijn dat aanneemster in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door opdrachtgeefster niet voor die fouten te waarschuwen, dan wordt aanneemster aansprakelijk geacht voor de schadelijke gevolgen voor het niet waarschuwen (§ 4 lid 8). Onvolkomenheden in de informatie die leiden tot fouten in de offerte kunnen onder omstandigheden aanleiding geven tot bijbetaling.
21. Aanneemster is na aanvaarding van de offerte door opdrachtgeefster verplicht het werk op grond van de verkregen informatie en volgens haar offerte tijdig en deugdelijk op te leveren. Als zij daarbij problemen ondervindt omdat de van opdrachtgeefster verkregen informatie onvolkomenheden bevat, dan dient zij die onvolkomenheden zelf op te lossen, zonder daarbij het werk te wijzigen. Voor opdrachtgeefster is in beginsel geen andere rol weggelegd tijdens de uitvoering van het werk dan de in de overeenkomst vastgelegde toetsings- en acceptatiewerkzaamheden op het juiste moment uit te voeren en beslissingen te nemen over door aanneemster voorgestelde wijzigingen in het werk.

In algemene termen wordt aangegeven hoe een UAV-GC-opdracht kan worden verstrekt (glijdende schaal), hoe moet worden gewaarschuwd – zonder verwijzing naar een precontractuele waarschuwingsplicht overigens – en wat de consequenties zijn van het niet waarschuwen door een opdrachtnemer. Appèlarbiters overwegen dat onvolkomenheden in de informatie die leiden tot fouten in de offerte onder omstandigheden aanleiding kunnen geven tot bijbetaling. Echter, aanneemster is na aanvaarding van de offerte door opdrachtgeefster verplicht het werk op grond van de verkregen informatie en volgens haar offerte tijdig en deugdelijk op te leveren. Als zij daarbij problemen ondervindt omdat de van opdrachtgeefster verkregen informatie onvolkomenheden bevat, dan dient zij die onvolkomenheden zelf op te lossen, zonder daarbij het werk te wijzigen.

Maar dan lijken appèlarbiters toch een wat bijzondere koers te varen.

Ten eerste lijkt er een tegenstrijdigheid te zijn tussen r.o. 20 (slotzin) en r.o. 21. Verder is het wat merkwaardig wat appèlarbiters verder oordelen.
Arbiters lijken te overwegen dat een opdrachtnemer na aanvaarding (volledig) aansprakelijk is voor fouten in de offerte die het gevolg zijn van onvolkomenheden in de door opdrachtgever verstrekte informatie, kortom ook voor andere fouten dan klaarblijkelijke fouten waartegen de opdrachtnemer ten onrechte niet heeft gewaarschuwd.

Dat lijkt mij niet juist. Immers, de UAV-gc biedt ampele mogelijkheden voor een opdrachtnemer om gedurende de uitvoering een aanspraak op kostenvergoeding te hebben als hij kan betogen dat het opgetreden probleem te herleiden is naar een fout in de door de opdrachtgever verstrekte informatie. Wat zijn “fouten in de offerte”?

Een voorbeeld is de bodemgesteldheid (§ 13 UAV-gc). Gesteld dat een opdrachtnemer op basis van de door opdrachtgever verstrekte informatie in zijn offerte een bepaalde funderingsmethode heeft gekozen, die tijdens de uitvoering – dus na acceptatie van de offerte – niet realiseerbaar is omdat de door opdrachtgever verstrekte informatie onvolkomenheden bevat. Dan is er als zodanig geen fout in de offerte. Het gekozen funderingstype kan immers volledig constructief in orde zijn, maar gewoonweg in de praktijk niet kunnen worden gerealiseerd vanwege de onvolkomenheden in de verstrekte informatie. Echter, op grond van de overwegingen van appèlarbiters zou ook kunnen worden betoogd, dat een dergelijke fout na acceptatie van de offerte niet meer door de opdrachtnemer aan de orde kan worden gesteld, althans sowieso voor zijn rekening en risico moet worden opgelost.

Dat kan niet de bedoeling zijn en is mijns inziens in strijd met de systematiek van de UAV-GC 2005.

Net als in eerste aanleg overwegen appèlarbiters dat de opdrachtgeefster de overeenkomst met aanneemster terecht partieel heeft mogen ontbinden. Overigens overwegen appèlarbiters (r.o. 47) dat opdrachtgeefster reeds op grond van de overschrijding van de contractuele bouwtijd de overeenkomst met aanneemster had kunnen ontbinden. Omdat opdrachtgeefster aanneemster nog gelegenheid heeft geboden alsnog maar te laat na te komen, kan dit argument echter niet aan de ontbinding ten grondslag worden gelegd. Het is overigens de vraag wat een ontbinding op grond van het overschrijden van de overeengekomen bouwtijd betekent voor de aanspraak op de contractuele boete. Zou niet ook kunnen worden betoogd, dat die aanspraak met die ontbinding is komen te vervallen?

Arbiters in appèl oordelen net als arbiters in eerste aanleg, dat opdrachtgeefster onvoldoende gesteld heeft om aan te nemen dat de door haar ten gevolge van de bouwtijdoverschrijding geleverde schade hoger is dan het maximale boetebedrag.

Met saldering van hetgeen aanneemster krachtens de aannemingsovereenkomst nog toekomt wordt opdrachtgeefster door arbiters in eerste aanleg veroordeeld tot betaling aan aanneemster. Net als in eerste aanleg oordelen appèlarbiters dat opdrachtgeefster terecht de bankgarantie heeft getrokken, doch dat het geld van de bankgarantie als een betaling moet worden gezien op datgene wat al wel vaststond. De normale gang van zaken is, aldus appèlarbiters, dat een bankgarantie eerst wordt ingeroepen op het moment dat een opdrachtnemer niet zelfstandig en eigener beweging tot betaling overgaat van hetgeen verschuldigd is.

Opdrachtgeefster had in eerste aanleg bovendien een flinke post aan herstelkosten opgevoerd, naast de contractuele boete die aan de bouwtijd was gekoppeld. Kort vóór de mondelinge behandeling in eerste aanleg had opdrachtgeefster haar schadevordering nog eens met circa 50% verhoogd voor een specifiek gebrek. Deze eisvermeerdering wordt door arbiters in eerste aanleg verwezen naar een schadestaatprocedure. Redengevend voor arbiters is dat noch zij noch aanneemster niet of nauwelijks gelegenheid heeft gehad tot het voorbereiden van een verweer c.q. de beoordeling van die schade, doch dat opdrachtgeefster wel voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten minste enige schade lijdt waarvoor aanneemster aansprakelijk kan worden gehouden.

Appèlarbiters menen dat de verwijzing door arbiters in eerste aanleg naar de schadestaatprocedure een verrassingsbeslissing is geweest, omdat geen van partijen om een dergelijke verwijzing heeft gevraagd, en arbiters het kennelijk met partijen er niet over hebben gehad. Bovendien hebben arbiters in eerste aanleg geen oordeel geveld over de vraag of aanneemster wel aansprakelijk was voor de betreffende schade, die zo kort voor de mondelinge behandeling was opgevoerd. Artikel 612 Rv. biedt een scheidsgerecht overigens ruime mate om zelfstandig tot een schadestaatprocedure te beslissen, zelfs als partijen daar niet om hebben gevraagd. Dat het in het geheel niet ter sprake gebracht is, zou inderdaad wel als “fout” kunnen worden gezien.

Op grond van het vonnis in eerste aanleg was opdrachtgeefster inmiddels wel een schadestaatprocedure gestart, die was geschorst in verband met het onderhavige appèl in de aansprakelijkheidsprocedure. Overigens merken appèlarbiters op, dat eerst met het reglement van de Raad van Arbitrage van 1 januari 2015 ook de Raad officieel een schadestaatprocedure kent in de vorm van een vervolgprocedure op de aansprakelijkheidsprocedure. Voorheen werd een schadestaatprocedure altijd als een separate met een eigen geschilnummer voorziene procedure beschouwd en als zodanig behandeld.

Niettemin overwegen appèlarbiters dat de verwijzing naar de schadestaatprocedure geraden is. In die procedure dient ook met de vaststellingen in hun appèlvonnis rekening te worden gehouden. Zo is een aantal schadeaanspraken van opdrachtgeefster in appèl definitief afgewezen. Appèlarbiters houden elke verdere beslissing aan.