Publicaties Nice to know

Raamovereenkomsten gaan uit van fictieve hoeveelheden. Het is bij het in de markt zetten immers nog niet duidelijk welke hoeveelheden in de praktijk daadwerkelijk zullen worden opgedragen. Belangrijk uitgangspunt bij raamovereenkomsten is dat inschrijvers in beginsel geen rechten kunnen ontlenen aan de bij aanbesteding genoemde fictieve hoeveelheden. Bij RAW raamovereenkomsten staat dat zelfs expliciet vermeld in deel 2.1 van het bestek, en ook de rechtspraak beaamt dit uitgangspunt nadrukkelijk[1].

Maar dat betekent niet dat aanbestedende diensten volledig vrij zijn bij het opnemen van hoeveelheden die als een raamovereenkomst in de markt wordt gezet. De CvAE merkt in overweging 6.5 terecht op dat er voor de aanbestedende dienst een verplichting bestaat een realistische opdrachtwaarde te hanteren. Dat vloeit (onder meer) voort uit artikel 2.14 lid 2 Aanbestedingswet, waarin is bepaald dat aanbestedende diensten niet een (kunstmatige) constructie moeten kiezen – bijvoorbeeld door de hoeveelheden bewust laag te houden – met als doel de wet te omzeilen (lees: het vermijden van bijvoorbeeld een Europese aanbesteding). En je komt alleen tot een realistische opdrachtwaarde als de fictieve hoeveelheden ook in bepaalde mate op de realiteit zijn gestoeld.

In dit kader verwijs ik ook naar de toelichting op voorschrift 3.3B van de Gids Proportionaliteit. Daarin is bepaald dat het bij een raamovereenkomst noodzakelijk is dat een reële inschatting wordt gemaakt van de omvang van de opdracht. De af te geven prijzen kunnen immers nadrukkelijk uiteenlopen afhankelijk van de uit te voeren hoeveelheden. En wanneer de omvang van een bepaalde activiteit vooraf moeilijk is in te schatten, kan het proportioneel zijn voor de betreffende werkzaamheden niet één enkele bestekspost op te nemen, maar prijzen middels een staffel op te vragen voor verschillende hoeveelheden. Bijvoorbeeld van 0 tot 100 m2, van 100 tot 500 m2 en zo verder.

Verder is er nog het kader van artikel 2.15 lid 2 Aanbestedingswet waarin is bepaald dat de aanbestedende dienst bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst uit dient te gaan van de geraamde waarde van alle voor de duur van de raamovereenkomst voorgenomen overheidsopdrachten.

En tot slot zijn er – zoals de CvAE terecht overweegt – nog twee recente arresten van het Europese Hof van Justitie[2] waaruit blijkt dat een aanbestedende dienst bij een raamovereenkomst ook de maximumhoeveelheid en het maximumbedrag dient te vermelden van de diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Dat is van belang omdat, kort samengevat, de raamovereenkomst volgens het Europese Hof geen effect meer sorteert zodra het maximum is bereikt. Vertaald in een cijfervoorbeeld: de reële raming van een raamovereenkomst ligt op grond van artikel 2.15 lid 2 bijvoorbeeld op € 1,2 miljoen, waarbij wordt aangegeven dat de maximale waarde bepaald wordt op  € 1,6 miljoen.

Tot zover de juridische kaders, terug naar het advies van de CvAE. De vraag die in onderhavige kwestie voor lag is of sprake was van een realistische raming van de aanbestedende dienst. De CvAE oordeelt van niet. En die vaststelling is geen hogere wiskunde. Tussen partijen staat namelijk niet ter discussie dat de omvang van het historische volume sinds 2016 jaarlijks minimaal twee keer zo hoog lag als de jaarlijkse maximale raming die was opgenomen in de huidige aanbesteding. Het volume sinds 2016 acht de CvAE een realistische benchmark. Het standpunt van de aanbestedende dienst dat het inkoopvolume in die periode hoger lag door extra inkoopbehoefte door onder meer Covid is onvoldoende onderbouwd en dat datzelfde geldt voor het argument van de aanbestedende dienst dat zij de komende jaren wil inzetten op reducering van de in te kopen dienst. Deze argumenten worden daarom door de aanbestedende dienst als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. De CvAE acht vervolgens – gezien genoemde benchmark – voldoende aannemelijk dat de aanbestedende dienst bij de berekening van de waarde van de raamovereenkomst niet is uitgegaan van een realistische raming. Daarmee is artikel 2.15 lid 3 Aw geschonden namelijk het niet opnemen van alle voor de duur van de raamovereenkomst voorgenomen overheidsopdrachten. Gewoon een duidelijke tik op de vingers van de aanbestedende dienst dus.

Gezien vorenstaande wordt de klacht van de ondernemer – inhoudende dat de raming van de raamovereenkomst niet deugdelijk is – gegrond verklaard en de CvAE beveelt de aanbestedende dienst aan om de raming te herzien, althans voldoende onderbouwd aannemelijk te maken aan de (potentiële) inschrijvers dat de raming realistisch is.

Het herzien van de raming is een logische aanbeveling, want geoordeeld is nu eenmaal dat de huidige raming niet deugt. Maar de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om alsnog voldoende onderbouwd aannemelijk te maken dat de raming realistisch is voelt toch aan als een kans die de aanbestedende dienst niet verdient. Want de CvAE heeft toch juist geoordeeld dat de onderbouwing van de aanbestedende dienst niet deugdelijk was?

Waarom dan nog een tweede kans bieden? En als ook die tweede poging onvoldoende is, mag er dan nog een derde poging volgen, of misschien zelfs een vierde?

Vervolgens komt de CvAE in overweging 6.9 met een interessante overweging ten overvloede. De CvAE stelt dat niet alleen een deugdelijke raming van de voorgenomen overheidsopdracht(en) conform art. 2.15 lid 3 Aw moet worden verstrekt. Er moet daarnaast ook een raming van de maximale contractuele waarde of hoeveelheid worden verstrekt op basis van de twee hiervoor genoemde Europese uitspraken.

Dit expliciete onderscheid dat de CvAE maakt kan ik wel volgen. Want de raming op grond van art. 2.15 lid 3 Aw is voor inschrijvers relevant om te kunnen bepalen wat van haar verlangd wordt en om de prijzen per eenheid en de totale inschrijvingssom op te baseren terwijl van het bedrag van de maximale waarde / maximale hoeveelheid relevant is om te kunnen bepalen wanneer de raamovereenkomst geen effect meer sorteert. 

Conclusie:

Belangrijkste conclusie die getrokken kan worden uit dit advies van de CvAE is dat een aanbestedende dienst een deugdelijke raming moet maken voor de raamovereenkomst waarbij de nodige juridische kaders een rol spelen. Een aanbestedende dienst komt niet weg met het argument dat een raamovereenkomst bestaat uit fictieve hoeveelheden maar moet een reële inschatting maken van de hoeveelheden. Daarnaast dient een aanbestedende dienst bij het in de markt zetten van een aanbesteding voor een raamovereenkomst rekening te houden met het verstrekken van twee waardes. De geraamde waarde van de opdracht en de geldende maximale waarde / hoeveelheid.

Een vuistregel voor het ramen van waarde van de raamovereenkomst is verankerd in een duidelijk juridisch kader. Zie bijvoorbeeld artikel 9 van richtlijn 2014/24, waarin staat dat bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst moet worden uitgegaan van de geraamde maximale waarde (excl. BTW), van alle voor de totale duur van de overeenkomst voorgenomen opdrachten. Een echte vuistregel voor het vaststellen van de maximale waarde / hoeveelheid is er niet, althans de huidige rechtspraak zegt daar niets concreets over. De praktijk leert dat tot nu toe veelal een procentuele opslag wordt gehanteerd bovenop de geraamde waarde of dat sprake is van “natte vinger werk”. Het zou dan ook mooi zijn als in toekomstige rechtspraak kaders worden geformuleerd voor de maximale waarde / hoeveelheid.    

[1] Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen, 23 september 2020, nummer 36.576. In hoger beroep bevestigd in een uitspraak van  3 februari 2022, nummer 72.230

[2] Hof van Justitie EU 19 december 2018, zaak C-216/17, r.o. 60, 61 en 62, zie ook HvJ EU 17 juni 2021, zaak C-23/20, Simonsen & Weel, r.o. 62

in JAAN (nr. 8 – 22 december 2023)