Publicaties Nice to know

De eerste druk is reeds eerder in dit tijdschrift besproken.[1] De tweede druk is onlangs gerecenseerd door J.O. Berlage in VGR.[2]

Zowel uit de voorwoorden bij de eerste en tweede druk van het boek zelf, als in de genoemde recensies is een aantal gemeenschappelijke delers af te leiden.

De eerste is dat van dit boek zeer waarschijnlijk meerdere drukken zouden verschijnen.

Een tweede is dat door allen het boek een grote waarde voor de praktijk werd en wordt toegedicht, welke kwalificatie ik van harte ondersteun.

Ten derde wordt het verzamelend karakter van het boek geprezen. De eerste druk van het boek bevatte een goed overzicht van de verjarings- en vervaltermijnen waarmee een advocaat die zich op bouwrechtelijk terrein begeeft, geconfronteerd kan worden. Het was een eerste bundeling op dit specifieke rechtsgebied.

Prettig is en blijft dat een breed perspectief wordt gecreëerd in de vorm van het behandelen van alle standaardbepalingen in de bouw, waarin contractuele verjarings- en vervaltermijnen zijn opgenomen. Uiteraard is ook het wettelijk kader onmisbaar; logischerwijs trapt het boek daarmee af.

De tweede druk zet deze trend door.

Sinds het verschijnen van de eerste druk heeft een aantal van de standaardregelingen immers een update gekregen; ik verwijs ik dat kader naar DNR 2011 en de UAV-2012. Ook de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 en daarbij behorende ARW 2012 hebben ervoor gezorgd dat de tweede druk direct meerwaarde heeft. De auteur heeft ook goed aangehaakt bij de ook voor dit rechtsgebied relevante “introductie” van het nadeelsvereiste; enkele belangrijke arresten van de Hoge Raad dateren van na de eerste druk. [3]

Bovendien blijkt uit het jurisprudentieregister dat de meest recente uitspraak die in de tweede druk is verwerkt dateert van 1 april 2014; het betreft een hoger beroep uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, en een belangrijke gelet op de inhoud van het boek.[4]

Het boek is daarmee prettig actueel.

In combinatie met de ook door de eerdere recensenten geduide prettige, vlotte verteltrant maakt dat dit boek daadwerkelijk op het bureau van de bouwrechtjurist zou moeten liggen, maar ook daadwerkelijk ligt.

Een belangrijk onderwerp uit het boek is de verhoudingen tussen en betekenis van artikel 7:761 lid 2 BW en paragraaf 12 en 22 UAV-89 en UAV-2012; niet iedereen heeft zich dat beseft bij de inwerkingtreding van titel12 van boek 7 op 1 september 2003, en beseft de toepasselijkheid daarvan op lopende en nieuwe aannemingsovereenkomsten per 1 september 2006. Ik kan mij dan ook goed vinden in het commentaar van Berlage in zijn bespreking van het boek.

De (relatief korte) verjaringstermijn van twee jaar uit artikel 7:761 BW speelt immers wel degelijk een rol binnen het kader van de UAV. Men dient zowel bij een verborgen gebrek als bij een garantie met deze termijn rekening te houden; in de eerste plaats betreft dit de vervaltermijn van vijf jaar in combinatie met de verjaringstermijn van twee jaar en de termijn waarvoor een bepaald onderdeel van het werk is gegarandeerd en dezelfde tweejaarstermijn. Mijn termijnbewakingsschema is er wat voller op geworden, maar ik ben ervan overtuigd dat dit leidt tot minder faalkosten in de bouwrechtelijke advocatuur.

Vooral de verhouding tussen artikel 7:761 BW en een garantie ex paragraaf 22 UAV-89/UAV-2012 is er een om goed in de gaten te houden. Artikel 7:761 BW wordt eigenlijk altijd “automatisch” gerelateerd aan een verborgen gebrek en de daarmee samenhangende vervaltermijn van vijf jaar uit de UAV. Wat mij betreft terecht wordt opgemerkt dat artikel 7:761 BW spreekt over elk gebrek in het opgeleverde werk; een gebrek waarvoor een garantie afgegeven is, is evenzeer een gebrek in het opgeleverde werk dat niet via de band van paragraaf 12 maar via de band van paragraaf 22 wordt afgewikkeld. En dat een verborgen gebrek ex paragraaf 12 een garantieaanspraak ex paragraaf 22 naast elkaar bestaande grootheden zijn, staat al lang niet meer ter discussie.

Het leek mij voorts aardig om stil te staan bij de recensie van Smeehuijzen en diens oproep om – kort gezegd – wat meer diepgang in een opvolgende druk. Smeehuijzen noemt een drietal voorbeelden van de door het boek gewekte indruk “onbetwijfelbare waarheden” weer te geven, terwijl dat in de ogen van Smeehuijzen niet steeds zo is. Hij mist een bepaalde nuancering, terwijl hij geen academische bespiegelingen wil (introduceren).

Ik deel zijn visie niet geheel. En – althans dat permitteer ik mij maar – de auteur ook niet, omdat ik de door Smeehuijzen aangehaalde citaten ook in de tweede druk ongewijzigd terugvind.

Mijns inziens is juist de kracht van het boek dat het een praktijkboek is, zonder academische bespiegelingen; daarvoor staat – waarschijnlijk – de Asser-serie in de boekenkast van de (bouwrecht)jurist, aangevuld met de serie Hoofdstukken Bouwrecht. De opmerking van Smeehuijzen dat een praktijkboek niet gebaat is bij academische bespiegelingen en de nuances die hij meent bij de drie voorbeelden te missen, maken dat het boek aan praktijkgehalte zou inboeten; het is volgens mij ook nooit zo bedoeld. Ik kan wel begrijpen dat de nuanceringen van Smeehuijzen, hoewel ik aan de juistheid daarvan niet twijfel, door Rutten in de tweede druk niet opgenomen.

Bovendien biedt de tekst van het boek zelf reeds voldoende nuancering, in die zin dat gebruik gemaakt wordt van termen als “in beginsel niet” en “in het algemeen”, die ik herken als typisch nuancerende “advocatenwoorden”. Aldus worden mijns inziens ontwijfelbare waarheden niet verkondigd. Voor die nuanceringen wordt expliciet verwezen naar bijvoorbeeld de Asser serie en de dissertatie van Smeehuijzen zelf, die handelt over de bevrijdende verjaring. [5]

Het door Smeehuijzen aangehaalde voorbeeld dat een vordering die onderhavig is aan een vervaltermijn op verschillende wijzen kan worden gesauveerd, waarbij hij constateert dat de auteur slechts twee mogelijkheden noemt, moet gelezen worden vanuit het perspectief van een advocaat die zich geconfronteerd ziet met een dreigende vervaltermijn. Wat die advocaat zelf kan doen is de termijn sauveren door bijvoorbeeld een procedure aanhangig te maken, dan wel een brief te sturen die kwalificeert als klacht in de zin van artikel 6:89 respectievelijk 7:23 BW, dan wel met zijn wederpartij overeenkomt dat de – uitsluitend contractuele – vervaltermijn wordt verlengd. Meer smaken zijn er vanuit dit perspectief niet.

Het is niet onjuist dat Smeehuijzen aanhaalt dat de eventuele erkenning door een leverancier dat er in het door hem geleverde product een gebrek kleeft de opdrachtgever ten minste een argument in handen geeft om te stellen dat de klachttermijn door de opdrachtnemer zelf is gesauveerd. Maar bij een dergelijke erkenning is de discussie over de klachttermijn beslecht, en speelt het door de auteur beschreven probleem niet.

Kortom, het boek is buitengewoon geschikt voor het doel dat de auteur hoogstwaarschijnlijk voor ogen heeft gehad en dat is een praktische handleiding te zijn, die een meer dan globaal beeld geeft van de verjarings- en vervaltermijnen in het bouwrecht, op een prettige toegankelijke manier. Uit de tekst van het boek zelf blijkt mijns inziens van voldoende nuanceringen; een echte integrale studie start bij dit praktijkboek, maar eindigt daar niet. Hoe handig een TomTom ook is, de bestuurder moet altijd zelf blijven nadenken.

[1] TBR 2011/24, J.L. Smeehuijzen.

[2] VGR 2014, afl. 5, p. 168-170.

[3] Vooral de „februari-arresten“, HR 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (“Van der Steeg / Rabobank“).

[4] RvA 1 april 2014, geschilnr. 71.907 (eerste aanleg: RvA 16 juli 2013, geschilnr. 34.103).

[5] L.J. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, diss. VU 2008. Asser/Sieburgh & Hartkamp 6-II 2013.