Publicaties Nice to know

Deze verzuchting ontviel de Voorzieningenrechter in een geschil waarin een MKB onderneming opkwam tegen de samenvoeging van een tweetal ongelijksoortige opdrachten, namelijk het onderhoud en het beheer van de openbare verlichting en verkeersregelinstallaties enerzijds en het verhalen van de schade aan deze installaties anderzijds. Aan de ene kant technische werken in samenhang met leveringen, tegenover anderzijds administratieve en juridische dienstverlening.

Spanningsveld tussen contractsvrijheid en bevorderen van kansen MKB

Allereerst gaat de Voorzieningenrechter in op het algemene toetsingskader van het clusterverbod. Hij beschrijft in zijn vonnis het spanningsveld tussen contractsvrijheid en het bevorderen van de kansen voor het MKB. Hij onderschrijft dat het clusterverbod tot doel heeft de kansen van het MKB bij een aanbesteding te vergroten. Maar hij acht ook van belang het uitgangspunt dat de aanbestedende dienst als klant zelf moet kunnen bepalen waaraan zij behoefte heeft. De rechter vat dit als volgt samen: “De aanbestedende dienst is als klant bij de toepassing van artikel 1.5 Aw 2012 niet volledig koning, maar zijn wensen blijven in de afweging wel een relevante factor.” In dezelfde overweging stelt hij: “Aanbestedingsrecht is niet louter MKB-recht.”

Dat aanbestedingsrecht niet louter MKB-recht is, is wat mij betreft een open deur. Dit neemt niet weg dat het geschil in kwestie draait om het clusterverbod krachtens artikel 1.5 Aw . Dit artikel heeft wel degelijk tot doel de kansen van het MKB bij een aanbesteding te vergroten en dit artikel kan mijns inziens wel worden bestempeld als MKB-recht. Dat de Voorzieningenrechter de contractsvrijheid van de aanbestedende dienst en de wensen van de aanbestedende dienst benadrukt, is in het licht van artikel 1.5 Aw onbegrijpelijk. De werkgroep clusteren van het Traject Beter Aanbesteden, die in het leven is geroepen door het ministerie van Economische Zaken en Klimaat, heeft in haar rapport van 26 juni 2018[2] vastgelegd dat het manco van de toepassing van artikel 1.5 Aw met name gelegen is in het feit dat de rechtspraak de nadruk legt op de discretionaire ruimte voor de aanbestedende dienst om te kiezen voor clusteren. De Voorzieningenrechter in kwestie lijkt deze bezwaarlijke jurisprudentielijn door te trekken.

Inhoudelijke beoordeling van de zaak: motivering clusteren

Vervolgens komt de Voorzieningenrechter toe aan de inhoudelijke beoordeling van de zaak. De Voorzieningenrechter neemt aan dat de administratieve afhandeling van schade aan de verlichtings- en verkeersregelinstallaties, indien zelfstandig aanbesteed, een ‘levensvatbaar’ perceel oplevert. Het is daarom de vraag of de motivering om af te wijken van het clusterverbod stand houdt. De hoofdregel is “niet clusteren, tenzij.”. De aanbestedende dienst dient de samenvoeging van opdrachten te motiveren in de aanbestedingsstukken (artikel 1.5 lid 2 Aanbestedingswet) en moet in ieder geval acht slaan op:

• De samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging in relatie tot de toegankelijkheid tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB;
• De organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdracht voor de aanbestedende dienst en de ondernemer;
• De mate van samenhang van de opdrachten.

De Voorzieningenrechter stelt voorop dat een aanbestedende dienst kan volstaan met een korte en zakelijke motivering van het afwijken van het clusterverbod. Ook weegt hij de nadere inkleuring van de motivering ter zitting (in de pleitnotities) mee in zijn toets van het clusterverbod. De algemene bewoordingen zouden nader zijn uitgelegd zonder de strekking en de motivering in de nota van inlichtingen te wijzigen. Daarmee komt het tweede knelpunt bij de handhaving van het clusterverbod dat de werkgroep clusteren in haar rapport vaststelde aan de orde. De werkgroep stelt namelijk dat clusteren onvoldoende of (te) summier wordt gemotiveerd. In dergelijke gevallen blijft artikel 1.5 Aw volgens de werkgroep “een tijger zonder tanden“.

De motivering dat de twee opdrachten met elkaar samenhangen, dat de samenvoeging efficiëntievoordelen met zich meebrengt en dat de klagende inschrijver de mogelijkheid had om in samenwerkingsverband in te schrijven, is volgens de Voorzieningenrechter voldoende om te mogen afwijken van de hoofdregel van artikel 1.5 Aw. Het is maar zeer de vraag of deze summiere motivering in het licht van de vereisten van artikel 1.5 Aw voldoende is. Wat echter wel voor samenvoeging van de opdrachten pleit is dat de omvang van de juridische opdracht maar een heel klein deel van de totale opdracht beslaat.

Afronding

Wat ook van de beoordeling van de Voorzieningenrechter zij, hem moet wel worden nagegeven dat hij zijn overpeinzingen bij het clusterverbod duidelijk in zijn vonnis zet. Laten we hopen dat de initiatiefnemers van de actieagenda aanbesteden en de werkgroep clusteren getriggerd worden om met concreet toepasbare verbetervoorstellen te komen.

Deze uitspraak maakt in ieder geval duidelijk dat er nog genoeg werk aan de winkel is.

[1] Punt 13 van de Actieagenda Aanbesteden luidt: “13. Inzichtelijk maken van de problematiek rond clusteren en voorstellen doen voor verbetering in de huidige praktijk.”

[2] Bijlage bij Kamerbrief van staatssecretaris Keizer over voortgang actieagenda Beter Aanbesteden d.d. 5 juli 2018.