Publicaties Nice to know

Net als in eerste aanleg heeft opdrachtgever aangevoerd, dat de aannemer niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in zijn vorderingen. Opdrachtgever voerde aan dat het voor hem niet duidelijk was dat bevrijdend kon worden betaald aan aannemer, althans de partij die de vordering had ingesteld; opdrachtgever lijkt zich te beroepen op artikel 6:37 BW. De eisende partij wordt hierna gemakshalve A of E (oud) genoemd. A zou namelijk voor opdrachtgever hebben verzwegen dat hij voorheen E (oud) heette en daarnaast een nieuwe B.V. had opgericht, E (nieuw).

Arbiters in eerste aanleg hadden opdrachtgever niet in zijn verweer gevolgd. Zij hebben overwogen dat opdrachtgever ervan op de hoogte was aan welke vennootschap (E-oud) hij uit hoofde van de aannemingsovereenkomst eventuele betaling verschuldigd zou zijn en dat niet ter discussie staat dat die vennootschap haar naam heeft gewijzigd in A.

Appèlarbiters denken daar anders over. Het navolgende is daartoe redengevend.

Opdrachtgever heeft in appèl – naar het lijkt voor het eerst – aangevoerd dat twee van de drie facturen afkomstig zijn van E-nieuw, dus niet de partij die thans daarvan betaling vordert. Daaraan voegt de opdrachtgever toe dat ook betaling van deze facturen door E-nieuw is gevorderd bij monde van diens raadsman en dat door E-nieuw in januari 2012 reeds ter zake die facturen bij de Raad van Arbitrage een geschil aanhangig was gemaakt.

Appèlarbiters stellen vervolgens vast dat inderdaad twee van de drie facturen op factuurpapier van E-nieuw zijn verstuurd en oordelen vervolgens dat het scheidsgerecht in eerste aanleg zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over de eerdere procedure. Appèlarbiters stellen vast dat deze procedure door E-nieuw destijds niet is herroepen noch bestreden door A (E-oud). De procedure is niet ingetrokken maar is wegens het niet voldoen van de waarborgsom beëindigd door de akte houdende vervallenverklaring van instantie d.d. 19 juli 2012. In november 2012 heeft vervolgens A (E-oud) het onderhavige geschil in eerste aanleg aanhangig gemaakt.

Anders dan arbiters in eerste aanleg volgen arbiters in appèl opdrachtgever in zijn standpunt dat de brief van de raadsman van E-nieuw niet abusievelijk uit naam van A (E-oud) is geschreven. Dezelfde raadsman heeft overigens thans namens A (E-oud) de onderhavige procedure aanhangig gemaakt.

De naamswijziging van A (E-oud) en de oprichting van E-nieuw had reeds in oktober 2010 plaatsgevonden en de raadsman had namens E-nieuw in januari 2012 het eerdere geschil bij de Raad van Arbitrage aanhangig gemaakt. Als de brief abusievelijk uit naam van E-nieuw zou zijn geschreven zou ook abusievelijk namens de verkeerde vennootschap een geschil aanhangig zijn gemaakt, zo overwegen appèlarbiters. Dit ligt zonder enige nadere toelichting niet voor de hand, noch dat de brief abusievelijk uit de verkeerde naam zou zijn geschreven.

Op grond van het voorgaande oordelen appèlarbiters dat aan het standpunt van opdrachtgever in elk geval het wettelijk vermoeden is te ontlenen dat de vorderingen ter zake van de twee “nieuwe” facturen, en wellicht ook de andere factuur die wel uit naam van A (E-oud) was verstuurd, tot het vermogen van E-nieuw zijn gaan behoren bij de oprichting van de nieuwe vennootschap of later door cessie ex artikel 3:94 lid 1 BW. De brief van de raadsman van november 2010 zou dan de mededeling van die cessie omvatten.

En het is aan A (E-oud) om tegenbewijs te leveren, in welke bewijslevering A (E-oud) niet is geslaagd.

De schriftelijke verklaring van de bestuurder van E-nieuw dat de vorderingen die door A (E-oud) zijn ingesteld, geen onderdeel van het vermogen van E-nieuw zijn uit gaan maken is geen verklaring ex artikel 3:94 lid 1 BW tot (retro) cessie van de vorderingen van E-nieuw op A (E-oud). Het is evenmin een mededeling van een in een akte, waarvan het bestaan niet is gebleken, vastgelegde (retro) cessie. Voorts heeft E-nieuw geen (concern)verband met A (E-oud), zodat de verklaring van de bestuurder van E-nieuw geen uitsluitsel kan geven over de vraag of E-oud nog de vorderingsgerechtigde partij is.

Omdat A (E-oud) na ampele gelegenheid daartoe heeft verzuimd bewijsstukken in het geding te brengen waaruit onmiskenbaar blijkt dat de vorderingen bij hem zijn blijven berusten – appèlarbiters overwegen dat A (E-oud) dat kennelijk doet om hem moverende redenen – komen de gevolgen van de hierboven beschreven onduidelijkheid voor rekening en risico van A (E-oud). Volgens appèlarbiters is het “niet genoegzaam klip en klaar” komen vast te staan dat A (E-oud) de partij die de onderhavige procedure heeft opgestart, de vorderingsgerechtigde partij is. Appèlarbiters oordelen dan ook dat A (E-oud) (alsnog) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.