Publicaties Nice to know

Een aantal aspecten uit deze uitspraak is interessant.

In de eerste plaats is overeengekomen dat de duur van het werk voorlopig is en nader bepaald zal worden in overleg met de opdrachtgevers en de directie. Bij aanvang van het werk zou door aanneemster een gedetailleerd werkschema worden overgelegd dat gedurende het werk naar de laatste inzichten zou worden bijgesteld en worden vastgelegd in het bouwverslag. Aanneemster heeft een planning opgesteld die aangaf dat het werk op 1 juli 2016 opgeleverd zou worden.

Aanneemster voert aan dat deze datum niet fataal is. Arbiter volgt aanneemster hierin in zoverre, dat aanneemster door middel van een in overleg met opdrachtgevers aangepast werkschema een andere opleverdatum had kunnen vastleggen. Omdat aanneemster dat niet gedaan heeft mochten de opdrachtgevers erop vertrouwen dat aanneemster het werk op 1 juli 2016 zou opleveren. Arbiter beschouwt die datum toch, en terecht, als een fatale datum. Door het niet halen daarvan is aanneemster in verzuim gekomen, en schadeplichtig.

Aanneemster had echter vervolgens aangevoerd dat het werk op de datum van de verhuizing van opdrachtgevers medio december 2016 reeds als opgeleverd moest worden beschouwd. Arbiter volgt aanneemster ook daarin niet. Arbiter overweegt dat opdrachtgevers de verhuizing tijdig aan aanneemster kenbaar hebben gemaakt (op 23 november 2016) en omdat aanneemster daartegen geen bezwaar had gemaakt, is volgens arbiter sprake van vervroegde ingebruikname als bedoeld in de toepasselijke paragraaf 10 lid 3 UAV-2012. Uitgaand van een vervroegde ingebruikname oordeelt arbiter op zich correct dat het werk op dat moment niet als opgeleverd moest worden beschouwd. Aan de andere kant stelt paragraaf 10 lid 3 UAV-2012 wel een aantal extra vereisten aan het door opdrachtgevers vervroegd in gebruik nemen; die worden door arbiter niet (expliciet) behandeld.

Wel gaat arbiter mee in de stelling van aanneemster dat dan oplevering moet hebben plaatsgevonden uiterlijk bij het indienen van de op 14 april 2017 goedgekeurde eindafrekening van 22 februari 2017. Het drietal op 14 april 2017 nog aanwezige tekortkomingen beschouwt arbiter als kleine gebreken in de zin van paragraaf 9 lid 7 UAV-2012.

Vervolgens verplaatst het debat zich naar de schade van opdrachtgevers ten gevolge van de verlate oplevering. Opdrachtgevers vorderen huurschade door de langere duur van de huur van hun vervangende woning. Arbiter wijst dat bedrag in beginsel toe, berekend over de periode 1 juli 2016 t/m 31 december 2016: (6 x € 1.382,73 =) € 8.296,38. Vervolgens staat arbiter toch stil bij het feit dat paragraaf 42 lid 2 UAV-2012 een korting wegens te late oplevering van € 60,– per dag bevat. Aardig is dat arbiter oordeelt dat onder “dag” in deze bepaling te verstaan is een “werkbare werkdag”. Omdat aanneemster zich er niet op beroepen heeft dat na 1 juli 2016 tot 14 april 2017 er onwerkbare dagen zijn geweest houdt arbiter rekening met drie weken bouwvakvakantie en twee weken kerstvakantie. Arbiter komt vervolgens tot 175 dagen bouwtijdoverschrijding, waarmee de boete ex paragraaf 42 lid 2 UAV-2012 uitkomt op (175 x € 60,– =) € 10.500,–. Arbiter oordeelt vervolgens dat “partijen” op die bepaling geen beroep gedaan hebben, zodat arbiter uitsluitend de huurschade toewijst.

Wellicht dient deze overweging een dieper doel, want zij werpt enkele vragen op. Dat “partijen” op paragraaf 42 UAV-2012 geen beroep hebben gedaan, is in elk geval voor wat betreft de opdrachtgevers wat wonderlijk; dit maakt ook het oordeel overigens zelf wellicht aanvechtbaar, ook als het een overweging ten overvloede is. Daar komt bij dat de schade die opdrachtgevers gevorderd hebben – huurschade – kwalificeert als een typische door de boete ex paragraaf 42 lid 2 UAV-2012 gedekte schade. Het boetebedrag is hier alleen hoger.

Ook het feit dat arbiter oordeelt dat de boete in de zin van paragraaf 42 lid 2 UAV-2012 berekend wordt over een “werkbare” werkdag, is op het eerste gezicht wat vreemd. Dagen in de UAV zijn kalenderdagen; zie paragraaf 1 UAV-2012. Paragraaf 42 lid 3 UAV-2012 bepaalt dat geen korting wordt opgelegd voor de op na de opleveringstermijn verstreken dagen die geen werkdag zijn. Kalenderdagen worden daarmee beperkt tot werkdagen. Arbiter heeft vastgesteld dat 1 juli 2016 de “fatale” opleverdatum datum is; dan is onwerkbaar weer verdisconteerd. Paragraaf 42 lid 3 UAV-2012 bepaalt immers, dat uitsluitend ongewone weersomstandigheden – als overmacht – een werkdag “onwerkbaar” kunnen maken. Het woord “werkbare” werkt in dit verband dus enigszins verwarrend.

Vervolgens komt de door aanneemster opgestelde eindafrekening in beeld. Ten eerste stelt arbiter – terecht – vast dat aanneemster niet na de door haar opgestelde eindafrekening nog facturen voor diverse werkzaamheden achteraf kan opvoeren, althans zeker niet deze werkzaamheden die dateren van voor het opstellen van de eindafrekening. Arbiter wijst die vorderingen dan ook af.

Daarbij komt dat tussen partijen vaststaat dat zij eind november, begin december 2016 hebben afgesproken dat een aantal van de door aanneemster aangenomen werkzaamheden zou worden uitgevoerd door een derde. Aanneemster meende daardoor eerder tot een opleveringsgereed werk te kunnen komen. Hoewel de inhoud van die afspraak volgens arbiter niet precies tussen partijen vaststaat, behandelt arbiter wel de op 9 december 2016 door opdrachtgevers opgestelde lijst van 11 tekortkomingen in het werk. Op die lijst heeft aanneemster gereageerd en is zij akkoord gegaan met het aan de derde partij opdragen van het herstel van een aantal van die tekortkomingen, voor rekening van aanneemster.

Arbiter behandelt vervolgens die lijst. Bij een aantal op die lijst voorkomende tekortkomingen is het aardig de overwegingen van arbiter te bespreken.

Arbiter stelt vast dat in de gastenkamer/slaapkamer van het woonhuis geen vloerverwarming aanwezig is, ook al was die vloerverwarming op oude bouwtekeningen wel vermeld. Opdrachtgevers meenden dat aanneemster die vloerverwarming had moeten aanbrengen, daar waar de technische omschrijving van aanneemster echter geen vloerverwarming vermeldt. Omdat de door haar in te schakelen installateur de vloerverwarming zou aansluiten, maar deze vervolgens niet gemeld heeft dat er geen vloerverwarming lag om aan te sluiten, is arbiter van oordeel dat de installateur en daarmee ook aanneemster hun waarschuwingsplichten hebben verzaakt en voor de schadelijke gevolgen daarvan aansprakelijk zijn.

Opdrachtgevers hebben er echter voor gekozen om niet alsnog vloerverwarming aan te leggen, maar wandverwarming. Arbiter oordeelt dat er dan dus geen schadelijke gevolgen zijn ten opzichte van de vloerverwarming, waarvan het aanleggen voor aanneemster meerwerk zou hebben betekend.

Vervolgens staat arbiter stil bij de door de derde aannemer uitgevoerde werkzaamheden, die voor rekening van aanneemster zouden komen.

Eén daarvan betreft het herstel van de balustrade op het dakterras. Aanneemster heeft bij het monteren van de balustrade op het dakterras geconstateerd dat de bestaande achterconstructie rot was, en zij stelt dit aan opdrachtgevers te hebben gemeld. Zij wilden de balken echter niet vernieuwen en stellen dat het herstel van de onderconstructie tot het werk van aanneemster behoorde overeenkomstig de post in de technische omschrijving.

Arbiter constateert echter dat in de technische omschrijving niets is vermeld over werkzaamheden aan de achterconstructie. Dat kon ook niet omdat het destijds niet bekend was dat de achterconstructie rot was. Hij oordeelt dan ook dat herstel van de achterconstructie meerwerk zou vormen.

Dan oordeelt arbiter echter dat tegenover de “ontkenning” van opdrachtgevers aanneemster niet heeft bewezen of bewijzen heeft aangeboden dat zij heeft gewaarschuwd voor de ondeugdelijke achterconstructie. Deze schending komt voor aanneemster, aldus arbiter. Uit de uitspraak blijkt niet goed waar het woord “ontkenning” betrekking op heeft maar het lijkt toch op de waarschuwing te zien.

Ook staat arbiter stil bij de door de opdrachtgevers opgevoerde schade ten gevolge van de door aanneemster verrichte werkzaamheden aan de balustrade. Door het rottende hout en de poging van aanneemster daar een balustrade aan te bevestigen is lekkage ontstaan. Daarvoor houdt arbiter aanneemster aansprakelijk, omdat zij had moeten waarschuwen, en dan een lekkage was voorkomen.

Een ander punt betreft het buitenschilderwerk dat waardeloos geworden is omdat aanneemster een rot houten boeideel heeft geschilderd. Opdrachtgevers hebben echter kosten opgevoerd waarin ook het vervangen van het boeideel zat. Als aanneemster tijdig had gewaarschuwd dat het boeideel rot was dan waren deze kosten ook ontstaan. Omdat sprake is van zogenaamde “sowieso-kosten” komen deze kosten niet voor verrekening in aanmerking.

Een laatste aspect betreft het oordeel van arbiter over de gevorderde rente.

Arbiter oordeelt dat de in artikel 3 van de overeenkomst opgenomen, door aanneemster in rekening gebrachte contractuele rente van 2% per maand een oneerlijk beding is, dat arbiter ambtshalve buiten toepassing moet laten. Verder oordeelt hij dat sprake is van een afwijking van paragraaf 45 lid 1 en 2 UAV-2012, die onvoldoende uitdrukkelijk is geschied. Tot slot oordeelt hij dat niet gebleken is van een aanmaning als bedoeld in paragraaf 45 lid 2 UAV-2012, zodat de verhoging van de rentevoet niet kan worden toegewezen.

De kwestie van een oneerlijk beding in een consumentenovereenkomst lijkt toch primair te gaan over een dergelijk beding in algemene voorwaarden. Een rechter (en arbiter) dient een dergelijk beding in algemene voorwaarden ambtshalve te toetsen (vgl. HR 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691). In die uitspraak kwam exact hetzelfde beding aan de orde, dat op de “blauwe lijst” als bedoeld in Richtlijn 93/13 EEG staat; zie ook de Wet handhaving consumentenbescherming. In het onderhavige geval gaat het echter om een beding in de overeenkomst zelf, dus op het eerste gezicht geen algemene voorwaarde. Dat kan het beding wel zijn, maat dat moet wel worden onderzocht; het kan in een standaardovereenkomst opgenomen zijn en niet onderwerp van onderhandeling zijn geweest. Partijen moeten volgens de Hoge Raad daarom ook de gelegenheid krijgen zich daarover uit te laten; uit het vonnis blijkt niet duidelijk dat dit is gebeurd.

Of het beding een voldoende uitdrukkelijke afwijking van paragraaf 45 is, is inderdaad de vraag; het ziet wel op de betalingsverplichtingen van de opdrachtgever. Tot slot is een memorie van eis volgens de jurisprudentie van de Raad van Arbitrage een aanmaning.

Al met al een interessante uitspraak.