Mag je resultaatsverplichtingen in een RAW bestek afprijzen met “n.v.t.”?

Als een inschrijver bij de aanbesteding van een RAW bestek van mening is dat bepaalde resultaatsverplichtingen die in het bestek zijn opgenomen niet uitgevoerd hoeven worden, hoe moet die inschrijver dan handelen? In het recent gepubliceerde advies 292 van de Commissie van Aanbestedingsexperts had een inschrijver er voor gekozen bij dergelijke posten “n.v.t.” te noteren. Dat bleek een slechte oplossing, want de opdrachtgever verklaarde de inschrijving op die grond ongeldig. De Commissie van Aanbestedingsexperts komt – naar mijn mening op juiste gronden – tot het oordeel dat de ongeldigverklaring terecht is.

Joost Haest advocaat bij Severijn Hulshof

Verder is interessant dat de Commissie van Aanbestedingsexperts in genoemd advies oordeelt over het niet hanteren van een “standstillperiode” (Alcatel termijn) bij een meervoudig onderhandse aanbesteding. De Commissie van Aanbestedingsexperts oordeelt dat ook bij een meervoudig onderhandse aanbesteding een opschortende termijn moet worden gehanteerd.

De feiten
Bij de aanbesteding van het slopen van een tweetal panden diende een inschrijfstaat als bedoeld in 01.01.03 van de RAW Standaard gehanteerd te worden. Op grond van artikel 01.01.03 lid 02 van de RAW Standaard is het uitgangspunt dat inschrijvers alle kosten in de eenheidsprijs dienen op te nemen die noodzakelijk zijn om de resultaatsverplichting te realiseren.

De bij de sloop vrijgekomen materialen dienen door de aannemer te worden afgevoerd en gestort of verwerkt. Er heeft voorafgaand aan de aanbesteding een schouw van het werk plaats gevonden. Er zijn tijdens de aanbestedingsprocedure geen vragen gesteld over het afvoeren en storten / verwerken. Een eenheidsprijs van € 0,- wordt blijkens het aanbestedingsdocument als niet reëel gezien.

Een inschrijver heeft bij een vijftal besteksposten, die zien op afvoeren en storten / verwerken van specifieke afvalstromen, “n.v.t.” genoteerd en aldus geen eenheidsprijs opgenomen. Op vragen van de aanbestedende dienst antwoordde de inschrijver dat het zijn verwachting is dat die specifieke afvalstromen niet zullen vrijkomen bij het slopen en dus ook niet afgevoerd en gestort / verwerkt hoeven worden. Vandaar dat gekozen is om “n.v.t. “ te noteren in de inschrijfstaat. De eenvoudige redenering van de inschrijver is dat wanneer er geen resultaatsverplichtingen zijn, er ook niets af te prijzen valt.

De aanbestedende dienst oordeelde evenwel dat de inschrijving door de vemelding “n.v.t.” bij de vijf besteksposten niet voldeed aan de gestelde eisen en verklaarde de inschrijving ongeldig op grond van artikel 7.16.1 ARW.

Strijd met artikel 01.01.03 RAW Standaard
Aangezien de inschrijver geen kosten heeft opgenomen bij een vijftal besteksposten oordeelde de Commissie van Aanbestedingsexperts dat inschrijver die besteksposten in haar inschrijfstaat niet van toepassing heeft verklaard in weerwil van het feit dat bij die besteksposten sprake is van beschreven resultaatsverplichtingen. En daarmee is, zo oordeelt de Commissie van Aanbestedingsexperts, simpelweg niet voldaan aan de verplichting uit artikel 01.01.03 lid 02 RAW Standaard . Met andere woorden: als er een resultaatsverplichting staat, moet je die ook afprijzen. Daarbij acht de Commissie van Aanbestedingsexperts niet relevant het argument van de inschrijver dat deze resultaatsverplichtingen zich in het werk (waarschijnlijk) niet voor zullen doen. Met deze strikte toepassing van artikel 01.01.03 RAW Standaard werd de klacht van de inschrijver in één klap van tafel geveegd.

Pro actieve houding
Geheel ten overvloede gaat de Commissie van Aanbestedingsexperts nog wel in op het standpunt van inschrijver dat de desbetreffende besteksposten helemaal niet uitgevoerd hoeven worden. Een standpunt dat door de aanbestedende dienst overigens wordt betwist.

In het aanbestedingsdocument is opgenomen dat van inschrijvers een pro actieve houding wordt verwacht, hetgeen inhoudt dat onduidelijkheden en onjuistheden tijdig schriftelijk worden gemeld bij de aanbestedende dienst. Dit is in lijn met de rechtspraak. En die pro actieve houding heeft de inschrijver niet aan de dag gelegd. De Commissie van Aanbestedingsexperts is van oordeel dat een inschrijver die constateert dat een bepaalde resultaatsverplichting ten onrechte in het bestek is opgenomen, de aanbestedende dienst dient te verzoeken de desbetreffende bestekspost te verwijderen, dan wel te bepalen dat het is toegestaan dat de inschrijver die post openlaat of bij die post “n.v.t.” invult. Nu de inschrijver de aanbestedende dienst hier niet op heeft gewezen, dient de resultaatsverplichting gewoon te worden afgeprijsd.

Stand still periode
Ten aanzien van het niet in acht nemen van een “standstill periode” bij een meervoudige onderhandse aanbesteding oordeelt de Commissie van Aanbestedingsexperts dat dit in strijd is met het fair play beginsel en een effectieve rechtsbescherming belet. In de rechtspraak is inmiddels erkend dat ook bij de meervoudig onderhandse aanbesteding een stand still termijn gehanteerd moet worden, ook al is daar in de ARW 2012 niet in voorzien. Zie met name een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Bravant van 4 februari 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1007. Deze uitspraak ligt in de lijn met de Europsese rechtspraak.