Hoofdelijke aansprakelijkheid aannemer en constructeur

Op 17 mei 2017 heeft een appèlscheidsgerecht uitspraak gedaan in een kwestie tussen een opdrachtgeefster die en haar aanneemster en haar hoofdconstructeur aansprakelijk had gesteld voor een tweetal gebreken in het door aanneemster gerealiseerde werk (RvA 17 mei 2017, geschilnrs. 72.034 en 72.038 (samengevoegd)). Er was schade opgetreden aan de oplegging van prefab balkons, alsmede aan de opleggingen van de balkonplaten zelf. In eerste aanleg had opdrachtgeefster in zoverre succes, dat zij een hoofdelijke veroordeling heeft verkregen van aanneemster en de hoofdconstructeur omdat zij beiden aansprakelijk zijn voor de schade aan de balkons, naast de vaststelling van aansprakelijkheid van uitsluitend aanneemster voor de scheurvorming in de balkonplaten (RvA 21 september 2015, geschilnr. 34.884).

Bard van Veen advocaat bij Severijn Hulshof

Net als in eerste aanleg oordelen appèlarbiters dat sprake was van een uitvoeringsfout en van een ontwerpfout ter zake de oplegging van prefab balkons. De andere, eigen fout van aanneemster werd in hoger beroep niet meer betwist.

De uitvoeringsfout ziet op het feit dat aanneemster krachtens het bestek diende aan te geven hoe of waar precies oplegvoorzieningen moesten worden aangebracht, in het geval de hoofdconstructeur dit – zoals in casu – niet had gedaan. De constructeur van haar prefabbeton leverancier had aanneemster erop gewezen dat oplegvoorzieningen dienden te worden toegepast. Appèlarbiters overwegen dat aanneemster als “professioneel aannemer” ook zelf had moeten weten dat de toe te passen constructie niet aan de eisen zou voldoen zonder oplegvoorzieningen.

De ontwerpfout van de hoofdconstructeur houdt in dat zij het aansluitdetail van de balkons aan de hoofdconstructie diende te vervaardigen. Appèlarbiters overwegen dat zij geen tekening hebben aangetroffen waaruit de wijze van aansluiten blijkt, anders dan een door de hoofdconstructeur aan aanneemster verstrekte schets. De constructeur van de prefabbeton leverancier van aanneemster had op haar wapeningsberekening aangegeven dat niet moest worden aangegoten, daar waar de schets van de hoofdconstructeur wel het aangieten had voorgeschreven. Appèlarbiters constateren dat de hoofdconstructeur met deze correcte waarschuwing van de constructeur van de prefabbeton leverancier van aanneemster ten onrechte niets heeft gedaan.

Ook hier overwegen appèlarbiters overigens dat de constructeur van de prefabbeton leverancier van aanneemster weliswaar gewaarschuwd had voor een fout op de tekeningen van de hoofdconstructeur, doch dat aanneemster als “professioneel aannemer” haar (aanvullend c.q. nogmaals en expliciet) had moeten waarschuwen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Daarbij overwegen appèlarbiters dat weliswaar een telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen aanneemster en de hoofdconstructeur, maar dit gelet op de vaststaande inhoud van het dat gesprek onvoldoende was. Bovendien overwegen appèlarbiters dat aanneemster op grond van par. 6 lid 14 UAV-2012 gehouden was om opdrachtgeefster te waarschuwen en dus niet (enkel) de hoofdconstructeur.

Zowel arbiters in eerste aanleg als appèlarbiters oordelen dat beide fouten tot dezelfde schade hebben geleid en er dus sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid.

Een belangrijk verschil is vervolgens de omvang van de aansprakelijkheid. In de toerekening blijkt maar weer eens de kracht van de beperking van aansprakelijkheid die in door constructeurs gehanteerde voorwaarden – in dit geval de RVOI 2001 – zijn opgenomen. De RVOI zijn samengegaan met de SR 1997 (voor architecten) in DNR 2005 (thans DNR 2011, hoewel die minder strenge voorwaarden kent, zeker ook voor wat betreft de vestiging van aansprakelijkheid).

Zowel appèlarbiters als arbiters in eerste aanleg oordelen dat de hoofdconstructeur een beroep kan doen op de in artikel 16 lid 5 sub b RVOI 2001 opgenomen aansprakelijkheidsbeperking voor volledige opdrachten in de vakgebieden (o.a.) bouw- en waterbouwkunde, waarvan hier sprake is, en waarvan de opdrachtsom kleiner is dan € 90.000,-. De opdrachtsom was hier € 70.800,-, zodat de hoofdconstructeur tot maximaal € 90.000,- kan worden aangesproken.

Geoordeeld wordt dat de hoofdconstructeur terecht een beroep doet op deze aansprakelijkheidsbeperking en er overigens geen gronden zijn om die beperking te doorbreken.

Opdrachtgeefster vordert van beide partijen hoofdelijk een bedrag van € 647.311,52. Op basis van de aansprakelijkheidsbeperking van de hoofdconstructeur tot € 90.000,- draait aanneemster dus ook op voor (€ 647.311,52 -/- € 90.000,- =) € 557.311,52. Van dit bedrag ziet € 59.505,14 op het gebrek waarvoor enkel aanneemster aansprakelijk was. Kortom, aanneemster draait op voor het overgrote deel van de schade waarvoor de hoofdconstructeur mede aansprakelijk was. Deze uitkomst verklaart eens te meer waarom opdrachtgevers zich doorgaans tot de aannemer wenden, omdat de UAV geen aansprakelijkheidsbeperking kennen anders dan via het wettelijk systeem van art. 6:98 BW ev..

In deze kwestie speelde in eerste aanleg nog een aardige discussie over de door opdrachtgeefster aanvankelijk in de procedure betrokken partijen. Opdrachtgeefster had de zaak aanhangig gemaakt tegen twee partijen ten aanzien waarvan zij een akte van rectificatie heeft uitgebracht. In beide gevallen is daar gelukkig voor opdrachtgeefster geen bloed uit gevloeid.

In het verlengde daarvan heeft de hoofdconstructeur in eerste aanleg aangevoerd dat opdrachtgeefster niet conform art. 16 lid 11 RVOI tijdig schriftelijk en met redenen omkleed heeft geprotesteerd. Het gevolg van niet tijdig protesteren is dat een opdrachtgever de constructeur niet meer op de tekortkoming kan aanspreken. Overigens dient binnen 2 jaar na het protest een procedure te zijn opgestart, omdat de aanspraken anders vervallen. De bevoegdheid om de constructeur aan te spreken op een tekortkoming vervalt hoe dan ook 5 jaar na het einde van de opdracht. Arbiters in eerste aanleg gaan niet meer in het verweer van de hoofdconstructeur, en in hoger beroep wordt het niet meer aangevoerd.

Het verweer lijkt overigens niet kansloos. Een protest kan niet pro forma, terwijl uit de uitspraak blijkt dat opdrachtgeefster dit wel heeft gedaan. Bovendien is een tekortkoming van een constructeur ex art. 16 lid 1 RVOI hem eerst toerekenbaar als aan de in dat lid genoemde 3 cumulatieve voorwaarden is voldaan. Er dient sprake te zijn van een tekortkoming die een goede en vakbekwame constructeur had kunnen en moeten vermijden, waarvoor de opdrachtgever de constructeur schriftelijk in gebreke moet hebben gesteld met daarin een redelijke termijn voor herstel, en de constructeur niet aan die sommatie heeft voldaan. Dat geschiedt lang niet altijd bij het schriftelijk protest ex lid 11. En een ingebrekestelling dient altijd te worden uitgedaan, ook als die ingebrekestelling eigenlijk geen zin heeft.

In eerste aanleg en in appèl speelde ook het feit dat de CAR-verzekering nog dekking zou kunnen bieden voor de schade die is opgetreden. Noch in eerste aanleg noch in appèl had de CAR-verzekeraar reeds een definitief standpunt ingenomen, en slechts een voorschotbetaling gedaan. Dit maakte dat zowel arbiters in eerste aanleg als in appèl een deel voorwaardelijk hebben toegewezen in die zin dat rekening moet worden gehouden met dat deel dat opdrachtgeefster na een definitieve uitkering door de CAR-verzekering rechtstreeks ontvangt. De hoofdconstructeur verwees nog naar art. 16 lid 9 RVOI met de stelling dat opdrachtgeefster geen belang had bij haar vorderingen, omdat sprake is van schade die onder de CAR-verzekering valt; art. 16 lid 9 RVOI bepaalt dat een constructeur voor dergelijke gedekte schaden niet aansprakelijk is. Appelarbiters overwegen echter, dat de bepaling wel degelijk ruimte laat voor de vordering van schade die de CAR-dekking te boven gaan.