Publicaties Nice to know

Als bouwadvocaat ben ik een van die juristen die Nijsse bedoelt. Ik voel mij dan ook geroepen in te gaan op zijn stellingen. Daarbij gaat het mij niet om de ongenuanceerde benadering van een hele beroepsgroep die feitelijk bij het vuil wordt gezet, maar veel meer om hetgeen Nijsse in het artikel verder allemaal stelt. Zijn kernstelling is dat de bouw verloedert en verder dat kwaliteitscontrole verworden is tot een papieren werkelijkheid. Ook stelt Nijsse aan de orde dat in de bouw anno nu vooral kwaliteitssystemen gecontroleerd worden, waarbij iedereen naar zijn eigen stukje van de puzzel kijkt en –kort samengevat- niemand meer naar het geheel.

In die kritiek kan ik mij volledig vinden. Ook in de juridische praktijk zien we steeds meer geschillen die voortkomen uit het ontbreken van een totaalvisie op het betreffende bouwproject. De vroegere hoofdconstructeur bestaat al lang niet meer en ondertussen is de wetgever –zij het met een forse hobbel, opgeworpen door de Eerste Kamer- bezig het publieke bouwtoezicht grotendeels te onttakelen. Dat dat tot ongelukken kan leiden hebben een aantal geruchtmakende zaken al bewezen, die door Nijsse ook genoemd worden. Er zijn echter genoeg gevallen waarin dat –gelukkig- niet tot feitelijke ongelukken leidde, maar wel tot –aanzienlijke- meerkosten en vertraging. En ja, doorgaans leidt dat tot geschillen die vervolgens door juristen begeleid en behandeld worden. Juristen die inderdaad weinig verstand van bouwen hebben maar des te meer van het maken en uitleggen van afspraken die partijen binden.

Dat dat tot vervelende situaties en juridische procedures kan leiden is zeker waar. Lange procedures komen echter vooral voort uit hetgeen partijen met elkaar afspreken. Bijna 20 jaar geleden stond ik een architect bij in een arbitrage voor het Arbitrage Instituut voor de Bouwkunst. Op de zitting werd door een van de arbiters zeer afkeurend gereageerd op het feit dat de betreffende architect een onvolledige opdracht had aanvaard en dus niet bij alle fasen van de bouw betrokken was geweest. Volgens de grijsbehaarde arbiters deed een zichzelf serieus nemend architect dat niet, een architect moest immers verantwoordelijkheid kunnen nemen voor het gehele proces! Hoewel ik het daar intrinsiek niet mee oneens ben, was ook twintig jaar geleden de werkelijkheid al een andere. Als je werk wilde hebben als adviseur en je behoorde niet tot de grootste namen, dan moest je soms genoegen nemen met een beperkte opdracht. En over de jaren is dat alleen maar toegenomen. Architecten worden steeds meer ingeschakeld voor datgene waarvan opdrachtgevers inschatten dat ze het beste kunnen, en dat is mooie ontwerpen maken. Architecten worden steeds minder betrokken bij de daadwerkelijke bouw. Voor constructeurs geldt hetzelfde. In een bouwwereld waar prefab de norm is geworden, is de taak van de hoofdconstructeur (die natuurlijk niet meer zo genoemd mag worden (of dat vaak pas genoemd wordt als hem iets verweten kan worden)) beperkt tot het maken van de hoofdberekeningen en schematisering. De rest van de constructie wordt uitgerekend door de prefab-constructeurs, waarbij het soms in de communicatie over de hele puzzel wel eens (vreselijk) mis gaat.

En dan is er nog de invloed van de openbare aanbestedingen en –wellicht wel de grootste factor- de bijzonder moeilijke economische situatie van het afgelopen decennium. Mijns inziens hebben die twee factoren elkaar nog eens versterkt. Voor Europese aanbestedingen kan volmondig aan Nijsse worden toegegeven dat de invloed van juristen enorm is geworden. Ik wil daarbij ook nog wel een stap verder gaan, de invloed van juristen is op dat gebied zelfs soms te groot. De regelgeving verandert ongeveer iedere twee jaar en wordt gekenmerkt door de doorzichtigheid van schokbeton. Tegelijkertijd wordt het aanbestedingsrecht geregeerd door een paar simpele regels waarbij de gelijke behandeling van inschrijvers het uiteindelijke centrale doel is. En dat blijkt voor inkopers, overheden en adviseurs gewoon toch nog steeds lastig te bereiken. Vandaar toch nog een stevige betrokkenheid van juristen die hun best doen de kool (van de transparantie en objectiviteit) en de geit (van het binnen afzienbare tijd kunnen verstrekken van een opdracht) te sparen.

Combineer je aanbestedingsrecht met een laagconjunctuur dan krijg je een situatie waarin brokken worden gemaakt. Aannemers, maar ook adviseurs, kunnen het zich niet veroorloven om geen werk te hebben en overbieden elkaar. Erger is echter dat er ook geen goed weerwoord mogelijk is op risicoverdelingen waarvan iedereen zou moeten weten dat ze niet tot een optimaal resultaat zullen leiden, waar het het uiteindelijke bouwwerk betreft. Kort gezegd, ‘if you pay peanuts, you get monkeys’ is een aloud gezegde maar het is in aanbestedingssituaties in het laatste decennium niet bepaald een leitmotiv geweest. Ook met volstrekt scheve risicoverdelingen en tegen veel te lage prijzen werden contracten aangenomen en uitgevoerd. Dat dat dan tot geschillen heeft geleid moge niet bepaald verbazen.

Is dat dan alles de schuld van de juristen? Persoonlijk denk ik dat de rol van mijn beroepsgroep daarmee (schromelijk) wordt overschat. Voor het economisch proces zijn juristen net als smering voor de meeste machines. Je kunt er vies van worden maar zonder smering lopen de meeste machines vast. Juristen vertalen de bedoelingen van partijen in overeenkomsten en voeren vervolgens ook weer procedures over diezelfde overeenkomsten. Guilty as charged. Maar zonder die overeenkomsten gebeurt er helemaal niets. En zonder geschillen is er weinig tegenwicht voor wat feitelijk niet meer dan uitingen van economische machtsverhoudingen zijn.

Verzet Nijsse zich dan onterecht tegen de rol van juristen op de bouw? Naar mijn mening heeft hij volkomen gelijk dat technici de bouw zouden moeten domineren en niet juristen. Naar mijn stellige overtuiging is dat echter nog altijd zo en worden er nog steeds de mooiste en knapste dingen gebouwd, zonder al teveel juridische bemoeienis. Dingen waar ik als jurist altijd weer trots op ben om bij betrokken te zijn. De symptomen waar Nijsse het over heeft zijn echter naar mijn mening niet aan juristen, maar aan economische processen te wijten. Waarom zijn de verantwoordelijkheden op de bouwplaats steeds verder opgeknipt? Dat is niet omdat juristen dat willen (of zelfs adviseren) maar omdat het economisch voordeliger is (als je de nadelen niet waardeert). Waarom wordt het bouwtoezicht als het aan de wetgever ligt grotendeels geprivatiseerd? Omdat de overheid steeds meer taken graag door de markt ziet vervullen. Waarom gaat het in juridische procedures zo vaak over die vervelende vragen van juristen? Omdat in het verlengde van de bouwfraude vrijwel alle overheden de arbitrageclausules uit hun overeenkomsten geschrapt hebben en de Raad van Arbitrage links laten liggen. In verschillende artikelen heb ik mij al kritisch uitgelaten over deze ontwikkelingen en heb ik al betoogd dat de aanstaande Wet Kwaliteitsborging voor het Bouwen geen goede ontwikkeling is. Ook heb ik al betoogd dat het bij de Burgerlijke rechter –die met alle respect inderdaad minder verstand heeft van bouwen en van de normale verdeling van verantwoordelijkheden in het bouwproces dan de meeste arbiters- procederen over bouwzaken doorgaans een veel te juridisch georienteerde procesvoering oplevert.

Dat alles is echter –anders dan Nijsse toch wel krachtig naar voren brengt- niet de schuld van juristen. De stelling dat wij als beroepsgroep de bouw in gijzeling zouden houden doet de werkelijkheid dan ook geweld aan. En dat is jammer omdat Nijsse in de basis een werkelijk probleem aanroert dat zonder meer een maatschappelijke discussie rechtvaardigt.