Publicaties Nice to know

Conceptueel is dat laatste al een gevaarlijk spel. Deze uitweg is voor aanbesteders alleen dan toegestaan als ze kennelijk zelf niet in staat zijn om tot een functionele omschrijving van het product te komen. Er moet dus sprake zijn van iets bijzonders dat zich niet in een omschrijving laat vangen. De vraag die zich dan onmiddellijk opdringt is, hoe de inschrijver die met een ander product wil aanbieden dan het product dat met name genoemd wordt, moet gaan beoordelen en waarmaken dat zijn product daadwerkelijk gelijkwaardig is. Aangenomen mag daarbij worden dat de producent van het ‘voorgeschreven‘ merkproduct de specificaties en bijzonderheden daarvan zorgvuldig tegen de borst zal houden om zo de concurrentie voor te blijven.

Dat er onder die omstandigheden ongelukken kunnen gebeuren, bewijst een recente uitspraak van de Raad van Arbitrage (RvA 19 juni 2017, geschil 34.857). De casus die tot het geschil leidde is zeer uitgebreid omschreven door arbiters. Waar het hier om gaat is dat de uiteindelijke opdrachtgever voor een groot gebouw een beeldbepalende gevel wenste van grote kunststof composietdelen. Enerzijds gaf het bestek een gedetailleerde omschrijving van de samenstelling van de geveldelen en de wijze waarop ze vervaardigd moesten worden, anderzijds refereerde de opdrachtgever aan een specifiek merk met de bezwerende formule ‘..of gelijkwaardig‘. Een inschrijver vroeg dit uit bij een onderaannemer, die er (samen met diens leverancier) van overtuigd was dat hij zonder het genoemde merk te leveren tot het betreffende product kon komen. Nadat onderaannemer daarop een specifieke garantie aan de inschrijver had gegeven en een zeer scherpe prijs, schreef de inschrijver daadwerkelijk in en kreeg hij de opdracht gegund. Daarna begonnen de problemen. De onderaannemer ging aan de slag maar slaagde er (met zijn leverancier) maar niet in om alle bestekeisen in één product te verenigen. De (voor de bouw natuurlijk noodzakelijke) tijd schreed voort en het lukte onderaannemer maar niet. Uiteindelijk wendde de onderaannemer zich tot de in het bestek bij name genoemde producent. Die wilde zijn bedrijfsgeheimen niet prijs geven maar wenste ook geen beloftes te doen om een product te leveren dat aan alle bestekeisen kon voldoen. Arbiters oordelen uiteindelijk dat de bestekoplossing niet kon worden gemaakt, in die zin dat nimmer aan alle gestelde eisen voldaan zou kunnen worden. Dat gold evenzeer voor het met name genoemde product. Vervolgens volgde een op de betreffende zaak toegesneden oordeel over de verantwoordelijkheden van partijen. Kort gezegd oordelen arbiters dat de onderaannemer er vanuit mocht gaan dat het bestek maakbaar was nu er in het bestek een specifiek product genoemd was. Daar waar onderaannemer later stelde dat het bestek niet maakbaar was, diende hij dat aan te tonen. Daarin ontstond echter een kantelpunt toen duidelijk werd dat de ‘voorgeschreven‘ producent ook niet aan de eisen kon voldoen en daarmee het bestek feitelijk niet maakbaar bleek.

De discussie in deze zaak zag op grote bedragen die partijen over en weer van elkaar claimden (en waarover arbiters in een verder vonnis nog moeten beslissen). De zaak demonstreert daarmee enerzijds het belang van een deugdelijke bestekomschrijving en anderzijds het inherente gevaar van het als maatstaf voor een te leveren prestatie gebruiken van een product met kennelijk onbeschrijflijke eigenschappen. De les is dan ook wellicht dat als iets niet functioneel te omschrijven is, het waarschijnlijk gewoon niet bestaat of zodanig exclusief is dat een verwijzing er naar alleen maar tot problemen zal leiden.