Gebreken bij aanbestedingen, altijd een Waterloo?

Jaren geleden heb ik in een artikel gesteld dat aanbestedingsrecht formaliteitenrecht is. De grondbeginselen van het aanbestedingsrecht van transparantie en gelijkheid van de inschrijvers maken immers dat de speelruimte voor aanbesteders om op informele wijze gebreken te (doen) herstellen uiterst klein is. Deze stelling vindt bevestiging in legio uitspraken van allerlei verschillende rechters. Zoals de recente uitspraak van de Hoge Raad waaruit een bevestiging van de eis dat K-verklaringen alleen door statutair bestuurders getekend mogen worden kan worden opgemaakt. Maar ook uit tal van lagere uitspraken vloeit dit nog altijd voort.

Leendert van den Berg advocaat bij Severijn Hulshof

Een recente uitspraak van de Rechtbank Arnhem (LJN: BV3641) is wellicht een uitzondering daarop. In een aanbesteding voor printapparatuur had een aantal inschrijvers deelprijzen op nul gezet. De aanbesteder reageerde hierop door alle inschrijvers te vragen opnieuw in te schrijven. De rechter oordeelde dat een aanbesteder wel verduidelijking van biedingen kan vragen maar dat dat wat anders is dan een verzoek aan alle inschrijvers om een nieuwe aanbieding te doen. Een oordeel dat volkomen past in een lange lijn van rechtspraak. Tot problemen voor de aanbesteder leidt dit echter niet. Alle inschrijvers die een ‘nulprijs’ hadden ingediend, hadden die kennelijk gehandhaafd, waarbij zij kennelijk ook hadden onderbouwd waarom die prijzen marktconform waren. De rechter oordeelde daarom dat er geen benadeling van de klagende inschrijver had plaatsgevonden nu er geen wezenlijke aanpassingen waren doorgevoerd. Tot zover een pragmatische benadering. Vervolgens oordeelt de rechter ook over de prijzen van een inschrijver die wèl waren aangepast. Daarbij werd een deelprijs vervijfvoudigd en een aantal aangeboden eenheden eveneens gewijzigd. De rechter oordeelt daarover dat de vervijfvoudiging voortvloeit uit een aannemelijke vergissing, waardoor de klagende inschrijver niet wordt benadeeld nu deze de duurste was. Dit oordeel ligt wat verder af van de vaak zeer formalistische benadering die veel rechters kiezen. Vaak wordt niet gekeken of er een partij wordt benadeeld door een aanpassing in een bieding maar wordt een partij die een (geringe) fout heeft begaan keihard afgeserveerd, ook al is daarbij geen belang geschonden (zie bijv. LJN:BN 0874). Op zich is de benadering van de rechter in deze zaak daarmee verfrissend. De vraag is echter gerechtvaardigd of het gelijkheidsbeginsel een dergelijke pragmatische benadering altijd toelaat..