Extreem lage MKI-waarde: irreële bieding?

Afgewezen inschrijvers hebben geregeld twijfels over het realiteitsgehalte van de bieding van de winnend inschrijver. Zeker als zij ervan overtuigd zijn dan zij het onderste uit de kan hebben gehaald en een andere inschrijver nóg hoger weet te scoren op kwaliteit. Dat het aanvechten van het gunningsbesluit in zo’n geval lastig is, maakt een zeer recente uitspraak van rechtbank Midden-Nederland duidelijk.

Ruben Chee advocaat bij Severijn Hulshof

Rechtbank Midden-Nederland 25 januari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:245. Het betrof een aanbestedingsprocedure van ProRail voor de vernieuwing van verouderde en versleten spoorinfrastructuur. Inschrijver nr. 2 kon uit de door ProRail verstrekte scores opmaken dat zij exact dezelfde inschrijfsom had als de winnend inschrijver. Ook op twee van de drie kwaliteitscriteria hadden de twee inschrijvers een identieke score. Alleen op MKI-waarde scoorde de winnend inschrijver aanzienlijk beter. De winnend inschrijver bleek in te schrijven met de laagst mogelijke MKI-waarde, waarmee zij de volle buit aan punten pakte en de maximale fictieve korting. Volgens inschrijver nr. 2 kon de MKI-waarde, die nog onder de laagst opgegeven MKI-waarde conform de aanbestedingsstukken dook, niet kloppen. De MKI-waarde week namelijk in hoge mate af van de MKI-waarde waarmee inschrijver nr. 2 inschreef. De winnend inschrijver moest wel van verkeerde data zijn uitgegaan volgens de afgewezen inschrijver.

Inschrijver nr. 2 voert aan dat winnend inschrijver een irreële bieding deed en haar inschrijving aldus ongeldig diende te worden verklaard.

Beoordeling voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter gaat allereerst na of de aanbestedende dienst gehouden was nader onderzoek te verrichten naar de realiteitsgehalte van de bieding. Dit is het geval wanneer inschrijver nr. 2 voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er gerede twijfel over de inschrijving van nr. 1 bestaat. Deze twijfel was ten eerste gegrond op het feit dat de laagste MKI-waarde na een aantal vragen bij nota van inlichtingen door ProRail was verhoogd en dat de MKI-waarde van de winnend inschrijver nog onder die oorspronkelijk laagste MKI-waarde ligt. ProRail voert aan dat de verhoging in MKI-waarde niets met de realiteitsgehalte van de aanvankelijk opgenomen waarde van doen had. Deze waarde was verhoogd, omdat een deel van de benodigde materialen ontbrak in de aanvankelijke streefwaarde. Omdat dit verweer niet weersproken is, is dit onvoldoende aanwijzing dat de MKI-waarde van de winnend inschrijver irreëel is.

In de tweede plaats heeft de afgewezen inschrijver een expertisebureau onderzoek laten doen naar de laagst mogelijke MKI-waarde en dit bureau concludeerde dat die waarde hoger ligt dan de MKI-inschrijfwaarde van de winnend inschrijver. De Voorzieningenrechter acht dit ook onvoldoende grond om de MKI-waarde van inschrijver nr. 1 onrealistisch te achten. De onderzoeker heeft namelijk niet kunnen rekenen met de specifieke materialen van inschrijver nr. 1. De onderzoeker en inschrijver nr. 2 beschikten simpelweg niet over die concrete informatie van de bieding van nr. 1.

Verder strandt ook het betoog dat voor voorlopige gunning nog een inhoudelijke toets van de MKI-waarde zou moeten plaatsvinden door ProRail. Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat de aangeboden MKI-waarde een contracteis wordt na gunning en die MKI-waarde in de uitvoering wordt geverifieerd. ProRail heeft dan het recht om bij niet-nakoming een EMVI-boete op te leggen en kan ook het contract ontbinden. De door ProRail uitgevoerde procedurele toets volstond volgens de voorzieningenrechter. Conclusie is dat de nr. 2 onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er gerede twijfel bestaat over de inschrijving van nr. 1 en daarom was ProRail niet gehouden hier nader onderzoek naar te verrichten.

Tot slot stelt de afgewezen inschrijver dan nog dat ProRail haar motiveringsplicht van haar beoordeling heeft geschonden. Zij had de 5 subcategorieën van de MKI-inschrijfwaarde van de winnend inschrijver bij het bekendmaken van de scores moeten openbaren. De voorzieningenrechter gaat hier niet in mee. Het is niet aan de inschrijvers om de scores met betrekking tot de MKI-korting te controleren. Dit is aan de aanbestedende dienst. Bovendien gaat het volgens de voorzieningenrechter om bedrijfsgevoelige informatie. Daarmee faalt ook het vissen naar aanvullende score-informatie waarmee de afgewezen inschrijver mogelijk wel gerede twijfel had kunnen zaaien over het realiteitsgehalte van de bieding.

Conclusie

Deze uitspraak laat treffend zien hoe lastig het is als verliezend inschrijver om gerede twijfel over het realiteitsgehalte van de bieding van de nr. 1 aannemelijk te maken. Concrete informatie over de aangeboden kwaliteit van de winnend inschrijver is meestal niet bekend. En de aanbestedende dienst is ook niet gehouden om meer informatie bekend te maken.

Dit ligt anders wanneer je als inschrijver wel concrete informatie hebt over de bieding. Dan kun je aannemelijk maken dat het niet klopt, althans dat getwijfeld kan worden over de realiteit van de bieding. Alsdan is het namelijk -zo heeft de Rechtbank Gelderland afgelopen jaar geoordeeld (10 april 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2449)- aan de aanbesteder om aan te tonen dat wel sprake is van een reële bieding.