Publicaties Nice to know

Uit het vonnis in eerste aanleg van 25 juni 2015 (geschilnr. 35.109) is af te leiden dat arbiter in eerste aanleg hoofdaanneemster meermaals gevraagd heeft wat haar standpunt was over de relatie tussen de door haar gestelde schade en de door haar ondervonden vertraging. Tot tweemaal toe heeft de raadsman van hoofdaanneemster gesteld dat die vertraging niet op het kritieke pad lag, daarmee niet relevant was, en dus ook niet aan haar aanspraak tot schadevergoeding ten grondslag lag. Arbiter constateerde dat die uitspraak in strijd was met de onderliggende stukken. Gelet op het tijdens de mondelinge behandeling ingenomen standpunt kon arbiter in eerste aanleg niet anders dan de vorderingen van onderaanneemster toewijzen.

Appèlarbiters constateren dat hoofdaanneemster in hoger beroep alsnog het argument in stelling had gebracht dat de door onderaanneemster veroorzaakte vertraging wel degelijk op het kritieke pad lag, en dus de grondslag vormde voor de door hoofdaanneemster zowel in eerste aanleg als in appèl gestelde schade. Op basis van dit argument heeft hoofdaanneemster in overwegende mate gelijk gekregen.

Toch wordt zij veroordeeld om de helft van de proceskosten te dragen. R.o. 35 luidt als volgt:
“35. Appèlarbiters constateren dat in dit hoger beroep hoofdaanneemster in overwegende mate in het gelijk is gesteld. Daar staat echter tegenover dat de stellingen van hoofdaanneemster in eerste aanleg ten aanzien van het feit dat de initiële vertraging niet op het kritieke pad lagen (sic!), hebben veroorzaakt dat dit hoger beroep voor hoofdaanneemster nodig werd. Op die gronden zijn appèlarbiters van oordeel dat partijen ieder de helft van de proceskosten in hoger beroep moeten dragen.”

Een dergelijke uitspraak is bijzonder, omdat het niet vaak voorkomt dat een partij, of een advocaat in (een deel van) de proceskosten wordt veroordeeld. Het is aardig te verwijzen naar een arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 november 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:4753) waarin het Gerechtshof in r.o. 3.7.4. in nagenoeg gelijke woorden als het appèlscheidsgerecht in de onderhavige kwestie oordeelde dat de procedure in hoger beroep achterwege had kunnen blijven als appellante de onderbouwing voor haar appèlvordering al in eerste aanleg zou hebben gegeven. Wel overwoog het Gerechtshof expliciet dat nodeloos was geprocedeerd, iets dat appèlarbiters niet hebben gedaan.

Artikel 237 Rv. vormt de grondslag om een partij die bij een vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten te veroordelen. Tevens is bepaald dat de rechter de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt voor rekening kunnen laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte. De rechter heeft op grond van dit artikel dus de ruime mogelijkheid om – zowel op vordering van een partij als ambtshalve – proceskosten al dan niet geheel aan een bepaalde partij toe te delen. Ik merk op dat voor familiezaken en IE-zaken overigens aparte regelingen gelden.

Artikel 245 Rv. biedt een rechter de mogelijkheid om een raadsman in de kosten van de procedure te veroordelen, in een drietal in dat artikel genoemde gevallen. Het betreft het optreden namens een niet bestaande partij, het optreden terwijl de raadsman daartoe niet bevoegd is en ten derde dat een onbevoegde de raadsman opdracht heeft gegeven een geding te starten.

Het bepaalde in artikel 245 Rv. is de huidige variant van het befaamde “eigen beursje”, waartoe advocaten tot 2002 konden worden veroordeeld. Dit “eigen beursje” was tot dan toe gegrond op artikel 58 Rv.(oud), welk artikel een bredere strekking had dan het huidige artikel 245 Rv. Onder de reikwijdte van artikel 58 Rv. (oud) konden bijvoorbeeld ook het evident kansloos of nodeloos procederen en andere processuele misstappen van advocaten worden geschaard.

In Rv. is niets expliciet bepaald over vergoeding van proceskosten in arbitrage. Art. 13 van het Arbitragereglement van de Raad van Arbitrage bepaalt dat het scheidsgerecht vaststelt welke partij geheel of gedeeltelijk in de proceskosten wordt veroordeeld. Naar mijn mening staat er niets aan in de weg om de artikelen 237 en 245 Rv. in arbitrage tot richtsnoer te nemen, ook al zijn deze artikelen van regelend recht. Artikel 237 lid 4 Rv., dat handelt over de nakosten, wordt in arbitrage overigens gewoon toegepast.

Van artikel 58 Rv. (oud), en van de huidige artikelen 237 en – bovenal – 245 Rv. werd en wordt in de praktijk zeer weinig gebruik gemaakt. Een interessant onderzoek in dit kader is verricht door mr. P. Sluijter in zijn dissertatie “Sturen met proceskosten” uit 2011.[1] In deze dissertatie is aan de hand van veldonderzoek ook duidelijk aangetoond dat rechters – en ik zie niet in waarom arbiters in dat kader anders zouden denken – terughoudend zijn. Aardig is dat de voorzitter van het appèlscheidsgerecht een rechter is.

Kostenveroordelingen bij de Raad van Arbitrage zijn lang niet altijd goed te volgen. En wat mij betreft is de onderhavige geen uitzondering. De vraag is of de proceskostenveroordeling in de gegeven omstandigheden terecht is. De kernoverweging is dat volgens appèlarbiters het hoger beroep niet noodzakelijk was geweest als hoofdaanneemster in eerste aanleg haar in appèl voor de eerste maal gevoerde standpunt had gebezigd.

Van een echt “eigen beursje” is in het onderhavige geval geen sprake; de in artikel 245 Rv. genoemde gronden doen zich niet voor. Het is bovendien ook de procespartij – hoofdaanneemster zelf – die in de helft van de proceskosten wordt veroordeeld. Een analoge toepassing van artikel 237 Rv. lijkt hier de aanleiding te zijn geweest.

Maar het is de vraag of sprake is van nodeloos aangewende of veroorzaakte kosten. Mijns inziens is er in elk geval niet nodeloos geprocedeerd, omdat hoofdaanneemster in appèl in overwegende mate in het gelijk gesteld is, daar waar zij in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld. Er is evenmin sprake van kansloos procederen, omdat het appèl tijdig is ingesteld, de grieven voldeden aan de daaraan te stellen eisen, de vorderingen niet evident verjaard zijn – dit verweer is ook niet gevoerd – of anderszins iets op de vorderingen in appèl aan te merken was. Bovendien heeft hoger beroep de functie om behoudens gerechtelijke erkenningen en andere onherstelbare handelingen nieuwe of vernieuwde eerdere argumenten in stelling te kunnen brengen. Dat is nu juist wat hoofdaanneemster in appèl heeft gedaan.

Misschien is het oordeel van het appèlscheidsgerecht mede gebaseerd op het relatief geringe belang – circa € 26.000,- exclusief BTW – dat inzet was van de procedure. Het is zeker niet uit te sluiten dat onderaanneemster, als zij zich met dit succesvolle verweer in eerste aanleg geconfronteerd had gezien, vanwege dit belang en dat verweer niet ook in appèl zou zijn gegaan. Maar ja, appèlgrenzen zijn er niet voor niets, en het is overduidelijk dat deze vordering de appèlgrens overstijgt. Die appèlgrens is overigens € 1.750,- op grond van artikel 332 Rv.

En het is de vraag wat het appèlscheidsgerecht zou hebben gedaan als een andere advocaat namens hoofdaanneemster het argument had gevoerd. Was dan toch ook dezelfde kostenveroordeling uitgesproken? Ik denk het niet. Het lijkt daarom een oordeel op de man i.p.v. op de bal.

[1] P. Sluijter (2011): “Sturen met proceskosten: wie betaalt de prijs van gestolen procesgedrag?”