Publicaties Nice to know

De door het Gerechtshof gestelde vraag had betrekking op een contractueel beding, op grond waarvan het mogelijk was om een krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (“Wav”) opgelegde boete door te leggen; overigens bevatten in deze casus zowel de overeenkomst zelf, als de toepasselijke algemene voorwaarden als het bestek vergelijkbare bepalingen. Beargumenteerd werd dat een dergelijke bepalingen niet zijn toegestaan omdat die in strijd zouden zijn met (bestuursrechtelijke) wetgeving, de openbare orde of de goede zeden. Verder speelt de vraagt met welke omstandigheden rekening moet worden gehouden bij het beantwoorden van de vraag of een beding toelaatbaar is of niet.

De Hoge Raad staat eerst stil bij de Wav zelf. Het doel van de Wav is om illegale tewerkstelling te bestrijden via een bestuursrechtelijk en zelfs strafrechtelijk handhavingstraject. Op grond van de Wav is een werkgever boete plichtig als hij arbeid door een vreemdeling laat verrichten zonder dat daarvoor de vereiste vergunning aanwezig is. De wetgever heeft bewust gekozen voor een ruim werkgeverschap. Daarmee kunnen meerdere werkgevers naast elkaar bestuurlijk beboet worden ter zake van de illegale arbeid van één enkele vreemdeling; van belang is dus te beseffen dat een werkgever in de zin van de Wav ook een partij is die zelf niet feitelijk de vreemdeling te werk stelt. Op deze manier moet worden voorkomen dat via sluipwegen en ingewikkelde constructies de vergunningplicht wordt ontdoken. Blijkens de wetsgeschiedenis wordt onder ontduiking verstaan het geheel trachten te ontgaan van de boete.

Verder komt de Hoge Raad tot de conclusie dat de Wav zelf geen verbod bevat tot het overeenkomen van een contractueel beding als hier aan de orde is noch een verbod om de bestuurlijke boete op een ander te verhalen. Ook oordeelt de Hoge Raad dat het beding in kwestie op zich er wel toe leidt dat een werkgever zijn nadeel bij een ander kan wegleggen. Op die manier wordt afbreuk gedaan aan de beoogde afschrikwekkende werking van de boete.

De Hoge Raad plaatst daar echter tegenover dat een werkgever die de zorg voor de nakoming van zijn uit de Wav voortvloeiende verplichtingen aan een derde opdraagt, die derde moet kunnen aanspreken als die verplichting niet of niet correct wordt nagekomen. In dat geval wordt de boete beschouwd als schade die de opdrachtgever lijdt ten gevolge van de wanprestatie van de derde. Verder acht de Hoge Raad van belang dat het enkele beding dat het doorleggen van een boete mogelijk maakt niet geheel risicoloos is, omdat het insolventierisico van de derde bij de opdrachtgever blijft.

Het voorgaande is volgens de Hoge Raad één op één toepasbaar in de keten van opdrachtgever – hoofdaannemer – onderaannemer etc. Juist ook in die situatie is het mogelijk en toelaatbaar dat de “hoogste” werkgever – de opdrachtgever vaak – die ver weg staat van de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden, in de regel zelf niet degene is die de inschakeling van de arbeidskrachten verzorgt, zijn hoofdaannemer verplicht om de Wav na te leven.

Verder stelt de Hoge Raad vast dat een contractueel beding als het onderhavige er uiteindelijk niet ertoe leidt dat geen boete wordt opgelegd c.q. wordt gedragen door een overtreder; de verplichting tot betaling blijft bij de doorleggende werkgever, die deze boete echter op de derde kan verhalen. In zoverre is er dus evenmin sprake van het ontlopen van de boete. Tot slot acht de Hoge Raad een belangrijke omstandigheid dat op grond van de Wav voor een bepaalde periode stillegging van de werkzaamheden kan worden bevolen. Deze mogelijkheid vormt voor een werkgever die de boete wil doorleggen een belangrijke financiële prikkel om zelf te blijven toezien op de correcte naleving van de Wav.

Hoewel het antwoord van de Hoge Raad op de hem gestelde vraag specifiek op het contractueel beding in kwestie betrekking heeft, is dit contractueel beding zodanig algemeen geformuleerd c.q. zodanig veelvuldig in vergelijkbare versies in contracten opgenomen, dat ik van mening ben dat het oordeel van de Hoge Raad feitelijk voor elke bepaling geldt waarin een opdrachtgever aan zijn contractuele wederpartij de verplichting tot naleving van de Wav oplegt en daaraan de consequenties verbindt dat bij het niet naleven de aan de opdrachtgever opgelegde Wav-boete wordt doorgelegd.

De Hoge Raad sluit af met een overweging ten overvloede waarin hij aangeeft wat voor soort bepaling zijns inziens niet zeer waarschijnlijke niet door de beugel kunnen. Het betreft bedingen die er op zien dat het incasseren van boetes door het bestuursorgaan te frustreren of bedingen die erop neerkomen dat een contractuele wederpartij ook gehouden is om een boete te dragen in het geval sprake is van opzet of grove schuld van de partij die doorlegt ter zake de nakoming door die partij van de verplichtingen ingevolge de Wav.

Ik wijs overigens op een belangrijk verschil met de op 1 juli 2015 in werking getreden Wet aanpak schijnconstructies (Was). In deze wet is wel uitdrukkelijk bepaalt dat het niet mogelijk is om boetes die krachtens de Was worden opgelegd, contractueel door te leggen.