De waarschuwingsplicht: pas op voor het boemerangeffect
Het door een aannemer ingenomen standpunt dat sprake is van een ontwerpfout waarvoor hij gewaarschuwd heeft, kan onder omstandigheden als een boemerang bij de aannemer terug komen. Dit blijkt uit het arbitraal vonnis van de Raad van Arbitrage van 27 oktober 2017, nr. 33.169.
Ruben Chee advocaat bij Severijn HulshofDe hoofdaanneemster in deze kwestie stelde dat de lekkages van de gevel aan het gerealiseerde schoolgebouw zijn veroorzaakt door fouten in het door de opdrachtgeefster voorgeschreven gevelontwerp en niet door uitvoeringsfouten. Hoofdaanneemster meende dan ook dat zij niet aansprakelijk is voor de fouten.
Hoofdaanneemster betoogde in de procedure dat sprake was van een ontwerpfout en dat zij aan de op haar rustende waarschuwingsplicht voor fouten in het ontwerp had voldaan. Zij stelde dat zij de opdrachtgeefster op de grote risico’s die aan het gevelontwerp kleven heeft gewezen, dat zij heeft gewaarschuwd voor de problemen in het ontwerp en dat zij de uitvoering van het ontwerp nadrukkelijk heeft afgeraden. Door het innemen van dit specifieke standpunt, was het aan arbiters om te beoordelen of aannemer inderdaad (deugdelijk) gewaarschuwd heeft. Niet meer beoordeeld hoefde te worden of überhaupt sprake was van een ontwerpfout die aanneemster had behoren te onderkennen en of aanneemster daar dan voor behoorde te waarschuwen.
Volgens arbiters blijkt uit de overgelegde stukken niet dat voldoende is gewaarschuwd. Arbiters hebben vastgesteld dat hoofdaanneemster slechts alternatieven heeft voorgesteld ten aanzien van de ontwerpkeuze van de architect.
Het vonnis maakt duidelijk dat aanneemster met haar specifieke standpunt dat zij gewaarschuwd heeft voor een ontwerpfout zich in de vingers snijdt. Want nu gebleken is dat de waarschuwing niet deugdelijk was, oordelen arbiters dat hoofdaanneemster aansprakelijk voor de door opdrachtgeefster geleden schade als gevolg van de lekkage.
Het lijkt er op dat hoofdaanneemster ter zitting het gevaar van haar eerdere stelling ten aanzien van de gedane waarschuwing onderkend heeft. Hoofdaanneemster heeft namelijk gesteld dat er toch geen waarschuwingsplicht op haar rustte omdat er geen sprake was van een evidente fout in het ontwerp, maar dat sprake was van een risicovol ontwerp. Omdat hoofdaannemer in haar processtukken er nu juist op heeft gewezen dat de lekkages zijn ontstaan door een gebrekkig ontwerp waarvoor zij voldoende gewaarschuwd heeft, passeren arbiters deze nieuwe stelling. Het eerder ingenomen standpunt komt daarmee dus als een boemerang terug bij hoofdaanneemster.
Belangrijke les uit het vonnis is dat een aannemer voorzichtig moet zijn met het innemen van het standpunt dat zij daadwerkelijk gewaarschuwd heeft voor een evidente ontwerpfout.
Opvallend is verder nog dat opdrachtgeefster zich in een andere (eerdere) procedure tegen de architect op het standpunt heeft gesteld dat hoofdaanneemster wel heeft gewaarschuwd voor een gebrekkig ontwerp. Arbiters overwegen dat de opdrachtgeefster niet aan dat standpunt uit die andere procedure gebonden is.