Publicaties Nice to know

De rechtbank stelt de woningstichting in grote mate in het gelijk en de ontwikkelaar in het ongelijk. In principaal appèl komt de woningstichting op tegen de afgewezen vordering in conventie die sterkt tot de vergoeding van rentekosten na 31 december 2015. In incidenteel appèl komt de ontwikkelaar op tegen de afgewezen reconventionele vorderingen door de rechtbank, die in de kern zien op het tekortschieten van de woningstichting in de nakoming van de reciprociteitsafspraak. In het hoger beroep bij het Hof ’s-Hertogenbosch staan centraal: de uitleg van de reciprociteitsafspraak, de discussie over de rentekosten en de gevolgen van de tegenvallende planologische ontwikkelingen.

De reciprociteitsafspraak

De grieven van de ontwikkelaar zijn gericht tegen de verwerping van de rechtbank van zijn standpunt dat de Woningstichting toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de reciprociteitsafspraak.

Aanvullend op de Samenwerkingsovereenkomst hebben partijen een aanvullende overeenkomst gesloten, waarin de ontwikkelaar een reciprociteitsafspraak heeft bedongen. Na uitvoerige onderhandelingen is de oorspronkelijke tekst waarin de ontwikkelaar een bepaling voorstelde waarin werd opgenomen dat de Woningstichting opdrachten met een bouwomzet van € 15.000.000,- zou toezeggen, afgezwakt. De Woningstichting stelde zich namelijk per e-mail op het standpunt dat de bepaling strijdig is met haar beleid om alle werken in concurrentie aan te besteden.

De afgezwakte vorm van deze afspraak hield kortgezegd in dat de Woningstichting verklaarde zich gebonden te achten om daar waar de mogelijkheid zich voordoet zich in te spannen om de ontwikkelaar opdrachten te verlenen.

Het hof gaat na wat de mate van inspanning is die de ontwikkelaar in de gegeven omstandigheden van de Woningstichting mocht verwachten in gevallen waarin werken door de Woningstichting werden aanbesteed. Met andere woorden: het hof past het Haviltex-criterium toe en betrekt daarbij zoals gewoonlijk de totstandkomingsonderhandelingen van de bepalingen en de uiteindelijke tekst van de bepaling. Volgens het hof moest de ontwikkelaar verwachten dat hij in concurrentie zou kunnen inschrijven op in aanmerking komende aanbestedingen. De ontwikkelaar mocht niet verwachten dat de Woningstichting ten faveure van haar zou afwijken van het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.

De stelling van de ontwikkelaar dat hij niet heeft kunnen inschrijven op aanbestedingen van werken ter waarde van het gegarandeerde bedrag passeert het Hof, omdat partijen na uitvoerige onderhandelingen hebben besloten om geen gegarandeerd bedrag ten aanzien van het inschrijvingsbedrag hebben opgenomen (zie r.o. 6.10).

Dit leidt ertoe dat het hof oordeelt dat de Woningstichting niet tekort is geschoten in de nakoming van de reciprociteitsafspraak.

De rentevergoedingen en de looptijd van de overeenkomst

Wat ten aanzien van de rentevergoedingen in hoger beroep ter discussie staat is of de ontwikkelaar, zoals de Woningstichting aanvoert, op grond van artikel 4 van de Samenwerkingsovereenkomst ook gehouden is de rente te vergoeden voor de periode na 31 december 2015. Het hof stelt daarom vast wat de looptijd van de overeenkomst is.

De samenwerkingsovereenkomst eindigt volgens het Hof op grond van artikel 3.1 van de Samenwerkingsovereenkomst uiterlijk op 31 december 2015 of zoveel later als de samenwerking gericht op de realisatie van het project voortduurt.

De ontwikkelaar heeft op 5 november 2015 kenbaar gemaakt niet meer geïnteresseerd te zijn in een samenwerking na 31 december 2015. De Woningstichting heeft echter kenbaar gemaakt dat zij de samenwerking na 31 december 2015 wel wilde voortzetten.

Het Hof acht het feit dat partijen na 1 januari 2016 niet meer daadwerkelijk hebben samengewerkt om woningen en/of ander vastgoed te realiseren op de Locaties 1 en/of 2 van doorslaggevend belang. De looptijd van de samenwerkingsovereenkomst is dan ook op 31 december 2015 geëindigd. De vordering tot uitbetaling van de rentevergoedingen na 31 december 2015 houdt derhalve geen stand (zie r.o. 6.16).

De consequenties van de planologische tegenvallers en de uitleg van artikel 6.3 Samenwerkingsovereenkomst

De Woningstichting vordert voorts te verklaren voor recht dat de ontwikkelaar gezien de planologische tegenvallers gehouden is met haar in overleg te treden op grond van artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst. Artikel 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst bepaalt onder meer dat indien op enige moment blijkt dat Locatie 1 en/of 2 niet geschikt zijn of geschikt kunnen worden gemaakt voor de realisatie van woningen, partijen, met inachtneming van elkaars wederzijdse belangen, met elkaar in overleg zullen treden. Ook schrijft artikel 6.3 een aantal mogelijke uitkomsten van het overleg voor (zie r.o. 6.19).

De ontwikkelaar voert als verweer aan dat de samenwerkingsovereenkomst is geëindigd per 31 december 2015 en dus geen grondslag kan bieden voor enige overlegverplichting op grond van dit artikel. Ook zou de Woningstichting de ontstane situatie zelf hebben veroorzaakt en aan zichzelf te wijten hebben dat de Locaties 1 en 2 in het geheel niet tot ontwikkeling zijn gebracht. Tot slot stelt de ontwikkelaar dat het toekomstige planologische regime de beoogde ontwikkeling niet verhindert.

Volgens het hof ligt aan artikel 6.3 ten grondslag dat partijen mee- en tegenvallers gedurende hun samenwerking gezamenlijk voor hun rekening zullen nemen. Het hof (r.o. 6.21) acht in dat licht voldoende aangetoond dat op 31 december 2015 geen redelijk vooruitzicht bestond dat op de Locaties 1 en/of 2 binnen afzienbare termijn woningbouw mogelijk zou zijn. Dit leidt het hof af uit de houding van partijen, die geen activiteiten meer hebben ontplooid gericht op ontwikkeling van het project. Ook betrekt het Hof bij haar beoordeling het feit dat op 12 april 2015 de Gemeente in een nota van prioritering heeft aangegeven dat andere locaties (niet zijnde Locaties 1 en 2) voorrang hebben bij ontwikkeling. Het hof acht het evenmin aannemelijk dat het niet realiseren van het project overwegend door de Woningstichting veroorzaakt is (zie r.o. 6.19 – 6.23).

Het hof oordeelt dan ook dat de ontwikkelaar gehouden is om krachtens artikel 6.3 van de Samenwerkingsovereenkomst met de Woningstichting in overleg te treden om tot een verdere afwikkeling te komen.

De slotsom is dat de discussie over de uitleg van de reciprociteitsafspraak is beslecht in het nadeel van de ontwikkelaar en dat de discussie over de rentekosten is beslecht in het nadeel van de Woningstichting. Het hof gelast een comparitie om de partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over het overleg in het kader van artikel 6.3 Samenwerkingsovereenkomst. De zaak wordt dus vervolgd.