Bij NvI vervallen besteksposten afgeprijsd, ongeldige inschrijving?

Twee uitspraken over inschrijfstaten waarbij vervallen verklaarde besteksposten abusievelijk toch zijn opgenomen en afgeprijsd, twee totaal verschillende uitkomsten. De rechtbank Den Haag oordeelde in 2014 in een niet eerder gepubliceerde uitspraak dat geen sprake is van een gebrek dat zich leent voor eenvoudig herstel. De inschrijving werd ongeldig verklaard vanwege strijd met het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank Rotterdam oordeelde begin 2016 geheel tegengesteld. Geoordeeld werd dat zich een uitzonderlijke situatie voordoet en dat sprake is van een kennelijke materiele fout die zich leent voor herstel. Inschrijver moest de gelegenheid geboden worden tot herstel over te gaan. Het verschil van dag en nacht is opvallend en verdient een nadere beschouwing.

Joost Haest advocaat bij Severijn Hulshof

In beide uitspraken hebben inschrijvers een heel beperkt aantal vervallen verklaarde besteksposten in de inschrijfstaat laten staan en afgeprijsd. In de Haagse uitspraak betrof het vier besteksposten, met een totale waarde (volgens inschrijver) van € 452,90. In de Rotterdamse uitspraak betrof het slechts één bestekspost (inmeten, verwerken en aanleveren revisiegegevens), die een geringe waarde vertegenwoordigt. Beide inschrijvers krijgen van de aanbestedende dienst te horen dat hun inschrijving ongeldig wordt verklaard vanwege strijd met artikel 2.22.1 ARW 2012 (de inschrijving voldoet niet aan de gestelde eisen) en artikel 01.01.02 RAW (bij inschrijving moet een ontleding van de aanneemsom worden verstrekt op de bijgevoegde inschrijvingsstaat). Tegen de ongeldigverklaring wordt door de inschrijvers vergelijkbaar verweer gevoerd. i) Het abusievelijk niet schrappen van de besteksposten heeft de inschrijver niet in een gunstiger positie gebracht. Integendeel, de totale inschrijfsom valt met deze extra besteksposten juist hoger uit. ii) Het is volkomen duidelijk wat het werkelijke aanbod inhield, omdat de volledige inschrijfstaat voor het overige volledig is ingevuld iii) Herstel is niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel en de concurrentie wordt niet aangetast. iv) Het gaat, volgens inschrijvers, om een kennelijke vergissing die zich leent voor herstel, v) Tot slot wordt betoogd dat de waarde van de abusievelijk niet geschrapte post(en) dermate gering is dat de aard en omvang van de fout gezien het proportionaliteitsbeginsel in geen verhouding staat tot de sanctie van ongeldigheid.

De Voorzieningenrechter te Den Haag was er eigenlijk vrij snel klaar mee. Geoordeeld werd dat inschrijver had nagelaten de in de Nota van Inlichtingen doorgevoerde wijzigingen te verwerken in de inschrijfstaat en daarmee is sprake van een inschrijving die uitgaat van andere uitgangspunten dan kenbaar uit de aanbestedingsdocumenten. De inschrijving is daarmee niet vergelijkbaar met andere inschrijvingen. Herstel van deze fout zou strijd met het gelijkheidsbeginsel opleveren en er zijn geen uitzonderlijke omstandigheden aangetoond die zouden moeten leiden tot de mogelijkheid van herstel van de gemaakte fout. Op grond van artikel 01.02.02 RAW is dit oordeel in beginsel wellicht wel te volgen, maar het gevoerde argument dat sprake is van een eenvoudig te herstellen gebrek wordt wel erg vlot gepasseerd. Overigens werd ook nog geoordeeld dat niet uitgesloten zou kunnen worden dat inschrijver op overige besteksposten een andere eenheidsprijs zou hebben aangeboden als zij de juiste inschrijfstaat zou hebben gehanteerd, omdat inschrijvers veelal “terugrekenen” vanaf een bepaalde totale inschrijfsom en zij hun eenheidsprijzen per bestekspost hierop aanpassen. Dit laatste oordeel overtuigt in ieder geval niet. Allereerst heeft te gelden dat de vergeten besteksposten een waarde van nog geen € 500,- vertegenwoordigden zodat terugrekenen en aanpassen van andere besteksposten bij een dergelijk bedrag niet direct voor de hand ligt of zinvol lijkt. Daarnaast wordt met dit oordeel miskent dat het inschrijvers op grond van vaste jurisprudentie niet is toegestaan te schuiven met kosten over besteksposten.[1] Tot slot dient de aanbestedende dienst op grond van artikel 01.01.03 lid 02 van de Standaard RAW bepalingen te toetsen of alle kosten in de eenheidsprijzen zijn opgenomen.

De voorzieningenrechter te Rotterdam oordeelt dat bij een strikte uitleg van artikel 01.01.02 Standaard RAW bepalingen in beginsel sprake is van een ongeldige inschrijving. Tot zover loopt het oordeel gelijk met het eerdere Haagse oordeel. Maar vervolgens wordt geoordeeld dat wél sprake is van een uitzonderlijke situatie waarbij de kennelijke materiele fout zich leent voor herstel. Daarbij wordt verwezen naar de SAG en Manova arresten van het Hof van Justitie EU. Verwijdering van de bestekpost die abusievelijk is blijven staan in de inschrijfstaat wijzigt de werkelijke inschrijving niet. In de praktijk zal deze bestekspost niet worden opgedragen en aldus zullen er ook geen kosten voor in rekening worden gebracht. Op basis van de ingediende inschrijfstaat was voor de aanbestedende dienst volkomen duidelijk wat inschrijver wenste aan te bieden en het niet schrappen van de specifieke bestekspost was evident een vergissing. Herstel van het gebrek zou dan ook geen strijd met het gelijkheidsbeginsel opleveren. Daarnaast wordt geoordeeld dat gelet op het proportionaliteitsbeginsel de ongeldigheid niet in verhouding staat tot de gemaakte fout.

Wat overigens opvalt is dat in beide uitspraken geen melding wordt gemaakt van een beroep op artikel 01.01.04 lid 04 van de Standaard RAW bepalingen. Daarin is bepaald dat indien sprake is van een onvolkomenheid die zich op grond van jurisprudentie leent voor herstel, de inschrijving niet als ongeldig wordt afgeschreven. Navraag bij het CROW, de opsteller en beheerder van de Standaard RAW bepalingen, heeft geleerd dat deze bepaling zeer wel in stelling gebracht kan worden in kwesties als de onderhavige. Over de eventuele uitkomst wenst CROW zich (extern) evenwel niet uit te laten, omdat zij onafhankelijk wil zijn en blijven.

Hoe valt het grote contrast tussen beide uitspraken te verklaren? Als eerste heeft te gelden dat de eerdere uitspraak van de rechtbank Den Haag niet gepubliceerd was ten tijde van het kort geding in Rotterdam. Partijen kenden deze uitspraak dan ook niet (de voorzieningenrechter mogelijk wel op basis van het interne jurisprudentie archief). Daarnaast is er één verschil aan te wijzen in deze kwesties, dat voor onderscheid zou kunnen zorgen. In de Rotterdamse kwestie waren inschrijvers niet verplicht om de verstrekte (herziene) inschrijstaat te hanteren, maar wel een inschrijvingsstaat “geheel overeenkomstig” de verstrekte inschrijfstaat. Vergelijk in dit kader artikel 01.01.02 lid 01 Standaard RAW bepalingen. In de Haagse kwestie was in de leidraad en ook de nota van inlichtingen opgenomen dat inschrijvers de verstrekte inschrijfstaat moesten hanteren. Een bepaling die afwijkt van artikel 01.01.02 lid 01 Standaard RAW bepalingen dus. Had inschrijver de verplichting nageleefd om de verstrekte inschrijfstaat te hanteren, dan had inschrijver ook nimmer de vervallen besteksposten afgeprijsd. Het niet hanteren van de verplicht gestelde inschrijfstaat en de daardoor ontstane fouten in de inschrijfstaat dient volgens de Voorzieningenrechter voor rekening en risico van inschrijver te blijven. Mogelijk dat inschrijver een escape in de vorm van een eenvoudig te herstellen gebrek door deze bepaling werd ontzegd.

Ondanks deze omstandigheden blijft het toch vreemd dat deze uitspraken zo haaks op elkaar staan. Rechtvaardigt het verschil ten aanzien van het wel of niet verplicht hanteren van een verstrekte inschrijfstaat nu de verschillende uitkomsten? Die vraag is eens te meer relevant in het licht van het hiervoor genoemde artikel 01.01.04 lid 04 van de Standaard RAW bepalingen (bij een onvolkomenheid die zich op grond van jurisprudentie leent voor herstel, wordt de inschrijving niet als ongeldig afgeschreven).

Vraagtekens kunnen overigens gesteld worden bij het oordeel van de Rotterdamse voorzieningenrechter dat inschrijver de gelegenheid moet krijgen tot herstel van de inschrijving ten aanzien van de teveel afgeprijsde bestekspost. Wat betekent dat nu? Dat inschrijver de desbetreffende bestekspost mag schrappen, maar dat de totale inschrijfsom gelijk blijft? Dat zou niet met elkaar rijmen, omdat de optelling van alle opgegeven prijzen dan niet meer sluit op het totaalbedrag. Of betekent dit dat inschrijver de eenheidsprijs voor deze bestekspost mag schrappen zodat de inschrijfsom lager uitkomt?[2] Het zou naar mijn mening goed zijn geweest als in de uitspraak hieromtrent duidelijkheid werd gegeven. Eens te meer omdat de Voorzieningenrechter in de uitspraak ook heeft geoordeeld dat de bestekspost simpelweg niet wordt opgedragen en dus ook niet in rekening wordt gebracht. Dat lijkt een argument op te leveren om de inschrijving juist niet aan te passen en gewoon aan te merken als geldige, en winnende, inschrijving.

Conclusie (en enkele vuistregels voor de praktijk):

Er liggen nu twee tegenstrijdige uitspraken voor de situatie dat inschrijver abusievelijk een bij nota van inlichtingen vervallen verklaarde bestekspost niet heeft geschrapt . Dat levert rechtsonzekerheid op, hetgeen niet wenselijk is. De eenvoudigste manier voor inschrijvers om vergelijkbare problemen te voorkomen is ofwel het hanteren van de verstrekte inschrijfstaat of heel nauwkeurig de bij nota van inlichtingen genoemde wijzigingen door voeren in de eigen inschrijfstaat. Mochten er toch vergelijkbare fouten gemaakt worden, dan is het voor inschrijver zaak om heel nadrukkelijk te wijzen op de Rotterdamse uitspraak, de Europese rechtspraak ten aanzien van de mogelijkheid tot herstel van kenbare materiele gebreken en artikel 01.01.04 lid 04 Standaard RAW bepalingen.

Instantie en datum: Rechtbank Rotterdam, 15 februari 2016
Zaaknummer: C/10/492864 / KG ZA 16-36
ECLI (indien toegewezen): ECLI:NL:RBROT:2016:1201
Instantie en datum: Rechtbank Den Haag , 1 juli 2014
Zaaknummer: C/09/465555/KG ZA 14-552
ECLI (indien toegewezen): niet gepubliceerd

[1] Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag, 23 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:7312, JAAN 2014/138

[2] Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem, 7 augustus 2012 , ECLI:NL:GHARN:2012:BX4609 (JAAN 2012/158)