Publicaties Nice to know

1. Niet de curator maar een derde start vervolgens een procedure jegens de opdrachtgever. Deze derde (eiseres) stelt dat de curator de vorderingen op de opdrachtgever aan haar heeft gecedeerd en vordert van de opdrachtgever betaling van de onbetaald gebleven facturen en terugbetaling van het bedrag dat met de bankgarantie was uitgekeerd. Het verweer van de opdrachtgever komt er op neer dat eiseres niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, nu geen rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden. Verder doet de opdrachtgever een beroep op artikel 37 Fw, waarin is bepaald dat de curator bij niet-gestanddoening het recht verliest om nakoming van de overeenkomst te vorderen. Ook daarom zou eiseres geen vorderingsrecht toekomen, omdat de curator niet meer rechten heeft kunnen overdragen dan hij zelf had.
2. Arbiters passeren de verweren van opdrachtgever met betrekking tot de cessie en het beroep op artikel 37 Fw. Naar het oordeel van arbiters was het voor alle betrokken partijen duidelijk dat met de overdracht van de debiteurenportefeuille van de aannemer bedoeld is om ook de vorderingen op opdrachtgever aan eiseres over te dragen. Dit oordeel van arbiters leent zich minder voor een bespreking gezien het casuïstische karakter daarvan. Voor de bouwrechtelijke praktijk zijn met name van belang de overwegingen van arbiters over de rechtsgevolgen van artikel 37 Fw bij niet-gestanddoening door de curator. In een eerder nummer van dit tijdschrift is de onduidelijkheid en daarmee samenhangende problematiek van artikel 37 Fw al aan de orde gekomen (waaronder de vraag of bij niet-gestanddoening sprake kan zijn van ongerechtvaardigde verrijking).[1]
3. Interessant is dat in paragraaf 46 UAV en paragraaf 43 UAV-gc een op het eerste oog met artikel 37 Fw vergelijkbare regeling voor faillissementsituaties is opgenomen. Dat roept de vraag op hoe deze contractuele regelingen zich verhouden tot de wettelijke regeling. Mag de regeling uit de UAV(-gc) bijvoorbeeld wel bestaan naast artikel 37 Fw? Men kan daar bedenkingen bij hebben. Er is evenwel weinig relevante rechtspraak en literatuur over de faillissementsregeling uit de UAV(-gc). Reden genoeg om die regeling eens nader te beschouwen in relatie tot de wettelijke regeling.

Artikel 37 Fw

5. Voor een goed begrip van paragrafen 46 lid 3 UAV en 43-3 UAV-gc, is het van belang eerst kort stil te staan bij de wettelijke regeling van artikel 37 Fw. In artikel 37 Fw is het beginsel tot uitdrukking gebracht dat een faillissement geen invloed heeft op lopende wederkerige overeenkomsten. De wederzijdse verbintenissen blijven ongewijzigd in stand. De curator kan een redelijke termijn worden gesteld waarbinnen hij moet aangeven of hij de overeenkomst nog gaat nakomen. Laat de curator zich niet (tijdig) uit of doet hij de overeenkomst niet gestand, dan verliest hij het recht om nakoming van de overeenkomst te vorderen.
6. De regeling van artikel 37 Fw ziet op de situatie dat een overeenkomst door beide partijen niet of niet volledig is nagekomen. In de onderhavige uitspraak doet zich een andere situatie voor, nu de overeenkomst van de zijde van de aannemer volledig was nagekomen ten tijde van de faillietverklaring. Arbiters zagen zich voor de vraag gesteld of de curator bij niet-gestanddoening op grond van artikel 37 Fw ook het recht verliest om betaling te vorderen van de werkzaamheden die al vóór het faillissement zijn voltooid, maar nog onbetaald zijn gebleven. Arbiters beantwoorden deze vraag ontkennend. Naar het oordeel van arbiters is artikel 37 Fw niet geschreven voor de situatie waarin vóór het faillissement de failliet de overeengekomen prestatie al volledig heeft verricht. Bovendien leiden arbiters uit de wetsgeschiedenis af dat een andere uitleg van artikel 37 Fw zich niet zou verdragen met een ander beginsel van het faillissementsrecht; de paritas creditorum. Deze uitleg van arbiters van artikel 37 Fw is geheel in lijn met de overheidsrechtspraak.[2]

Afwikkeling na niet-gestanddoening ex artikel 37 Fw

7. Zoals gezegd wordt een overeenkomst op grond van artikel 37 Fw niet van rechtswege beëindigd. Als de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de opdrachtgever opteren voor een ontbinding of niet. In de onderhavige uitspraak koos de opdrachtgever voor ontbinding, waardoor ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan (artikel 6:271 BW). Omdat bij de aanneming van werk teruggave van de prestatie naar zijn aard niet mogelijk is, dient de opdrachtgever de waarde van het werk te vergoeden aan de aannemer (artikel 6:272 BW). Hier werd de waarde van het werk reeds bepaald op het onbetaald gelaten deel van de aanneemsom.
8. De opdrachtgever stelde daartegenover dat hij schade heeft geleden bestaande uit onder andere de herstelkosten ter zake van gebreken, en het wegvallen van garanties. Daarbij dient onderscheid te worden gemaakt ten aanzien van het soort schade. Het verloren gaan van garanties is aan te merken als zuivere ontbindingsschade in de zin van artikel 6:277 BW, terwijl de herstelkosten die gemoeid zijn met het verhelpen van gebreken zijn aan te merken als een waardevermindering van de geleverde prestatie in de zin van artikel 6:272 lid 2 BW (dan wel als andere (aanvullende) schade waarvoor de aannemer aansprakelijk is op grond van artikel 6:74 BW). Uiteindelijk wijzen arbiters ter zake van een beperkt aantal gebreken een schadebedrag toe, alsmede ter zake van het wegvallen van garantieaanspraken.[3] Beide schadeposten worden door arbiters echter niet in mindering gebracht op het onbetaald gelaten deel van de aanneemsom, omdat de opdrachtgever naar het oordeel van arbiters al voldoende gecompenseerd was door uitkering van de bankgarantie.[4] Dat lijkt ons geen onjuiste overweging van arbiters. Per saldo had de opdrachtgever met het bedrag van de bankgarantie overigens zelfs meer uitgekeerd gekregen dan het bedrag van de toegewezen schadeposten.
9. Stel de opdrachtgever was stil blijven zitten (in plaats van de ontbinding in te roepen) nadat de overeenkomst door de curator niet gestand werd gedaan. Had de curator dan zelf de ontbinding van de overeenkomst kunnen inroepen? Dat lijkt onder het huidige artikel 37 Fw niet mogelijk te zijn.[5] Wel kan de curator de opdrachtgever via artikel 6:88 BW dwingen binnen redelijke termijn een keuze te maken; de opdrachtgever zal alsdan moeten kiezen tussen ontbinding met aanvullende schadevergoeding of vervangende schadevergoeding.

Paragraaf 46 lid 3 UAV en paragraaf 43-3 UAV-gc

10. Op grond van paragrafen 46 lid 3 UAV en 43-3 UAV-gc is de opdrachtgever bij niet-gestanddoening door de curator gerechtigd om ‘het werk voor rekening van de aannemer te voltooien of te doen voltooien’. Aldus is een ‘voorzetting van het werk’ het uitgangspunt, hetgeen impliceert dat het werk nog niet is opgeleverd. Ook hier lijkt het te gaan om een andere situatie dan die van de onderhavige uitspraak waarin het werk was opgeleverd.
11. Betoogd zou kunnen worden dat genoemde paragrafen met betrekking tot na oplevering voortdurende verplichtingen van de aannemer evenzeer van toepassing zijn. Te denken valt (bijvoorbeeld) aan onderhouds- of garantieverplichtingen van de aannemer. Dergelijke na oplevering voortdurende verplichtingen zouden onder ‘voortzetting van het werk’ kunnen worden geschaard en daarmee onder het bereik van deze paragrafen vallen. Dat geldt eens te meer voor geïntegreerde contracten waarop de UAV-gc van toepassing zijn verklaard. In paragraaf 43-3 UAV-gc wordt immers expliciet verwezen naar ‘de Werkzaamheden’ en ‘het Meerjarig Onderhoud’. Blijkens de definities van beide begrippen vallen daaronder tevens onderhoudswerkzaamheden (mits overeengekomen).[6]

Afwikkeling ex paragrafen 46 lid 3 UAV en 43-3 UAV-gc

12. Allereerst verdient opmerking dat de UAV(-gc) de opdrachtgever een bevoegdheid geven om de curator een termijn voor gestanddoening te stellen. De opdrachtgever is daartoe niet verplicht (evenmin op grond van artikel 37 Fw). Wanneer de opdrachtgever de hem toekomende bevoegdheid niet uitoefent, dan lijkt hij evenmin gerechtigd te zijn om het werk ‘voor rekening van de aannemer’ te (doen) voltooien. Dat recht verkrijgt de opdrachtgever immers pas nadat de curator heeft verklaard de overeenkomst niet gestand te doen. Opdrachtgevers dienen hierop bedacht te zijn wanneer zij het werk willen (laten) voltooien zonder de curator eerst een termijn te stellen overeenkomstig paragraaf 46 lid 3 UAV dan wel paragraaf 43-3 UAV-gc. In dat geval zal de opdrachtgever het werk niet alleen op eigen kosten voltooien, maar bestaat bovendien een kans dat zijn handelwijze wordt beschouwd als een beëindiging in onvoltooide staat ex paragraaf 14 UAV dan wel als een opzegging ex paragraaf 16 UAV-gc. Ook van dit risico dienen opdrachtgevers zich bewust te zijn. Te meer daar een afrekening na een beëindiging in onvoltooide staat c.q. opzegging vaak veel nadeliger zal zijn dan de afrekening na niet-gestanddoening door de curator. Zo beschouwd lijkt de ‘bevoegdheid’ uit paragrafen 46 lid 3 UAV en 43-3 UAV-gc een veel dwingender karakter te hebben.
13. Ervan uitgaande dat de curator door de opdrachtgever een termijn voor gestanddoening wordt gesteld, geldt dat de curator twee opties heeft: hij kan de overeenkomst gestand doen of niet. Interessant is de situatie waarin de curator aangeeft de overeenkomst niet (verder) te zullen nakomen en de opdrachtgever het werk voltooit of door een derde laat voltooien. Wat gebeurt er dan met de overeenkomst?
14. Partijen willen in de overeenkomst nog wel eens een faillissementsclausule opnemen waarin staat dat de overeenkomst bij faillissement van één der partijen van rechtswege als ontbonden wordt beschouwd. Uitgaande van enkel de UAV(-gc) zal onzes inziens geen beëindiging van rechtswege plaatsvinden door de toepassing van paragraaf 46 lid 3 UAV dan wel paragraaf 43-3 UAV-gc. Immers, in deze paragrafen is niet voorzien in een grondslag voor de beëindiging van de overeenkomst. Vergelijk daarentegen paragraaf 45 lid 4 UAV, waarin staat dat de aannemer gerechtigd is het werk in onvoltooide staat te beëindigen indien de opdrachtgever failliet gaat en de curator de overeenkomst niet gestand doet (waarbij afrekening overeenkomstig paragraaf 14 UAV plaatsvindt). Vergelijk ook paragraaf 42-4 UAV-gc, waarin staat dat de opdrachtnemer in voornoemde situatie (faillissement en niet-gestanddoening) gerechtigd is de overeenkomst te ontbinden overeenkomstig paragraaf 16 UAV-gc.
15. Zoals reeds aangegeven kan de opdrachtgever daarentegen altijd het werk beëindigen in onvoltooide staat ex paragraaf 14 lid 7 UAV (of de overeenkomst opzeggen ex paragraaf 16-8 UAV-gc), maar dat zal voor de opdrachtgever in weinig gevallen aantrekkelijk zijn vanwege de daarbij behorende afrekenmethodiek.
16. Wil de opdrachtgever van de overeenkomst af, dan zal hij onzes inziens een ontbindingsverklaring moeten uitbrengen. Na ontbinding volgt de afwikkeling zoals in de onderhavige uitspraak aan de orde komt en hierboven kort is beschreven. Artikel 37a Fw bepaalt in dat verband expliciet dat de opdrachtgever voor vorderingen die hij uit hoofde van de ontbinding verkrijgt als concurrent schuldeiser in het faillissement kan opkomen. Blijft ontbinding echter achterwege, dan dient de vraag zich aan welke consequenties er aan de woorden ‘voor rekening van de aannemer’ moet worden verbonden? Kan de opdrachtgever ook zonder beëindiging van de overeenkomst een aanspraak met betrekking tot de kosten ter voltooiing van het werk geldend maken jegens de boedel?

Voor rekening van de aannemer?

17. Het ligt onzes inziens voor de hand om de voltooiing van het werk te beschouwen als een vorm van (nakoming door) vervangende schadevergoeding. Op grond van artikel 37a Fw is evenwel alleen een schadevergoedingsvordering die ontstaat wegens een tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring verkregen vordering, een verifieerbare vordering. Gesteld kan worden dat de opdrachtgever de overeenkomst hier verder uitvoert of laat uitvoeren en dat de daaruit voortvloeiende vordering van de opdrachtgever eerst na de faillietverklaring is ontstaan. Staat de opdrachtgever aldus met lege handen en moet de toevoeging ‘voor rekening van de aannemer’ als een lege huls worden beschouwd?
18. Voor het antwoord op die vraag kan worden verwezen naar het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. van de Hoge Raad.[7] De Hoge Raad komt in dit arrest tot nieuwe criteria voor het ontstaan van boedelschulden, waarmee hij het tot dat moment gehanteerde ‘toedoencriterium’ heeft losgelaten. Van Andel en Van Zanten[8] constateren dat de Hoge Raad tevens de verifieerbaarheid van na de faillissementsdatum ontstane vorderingen lijkt te hebben uitgebreid, door ‘alle vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en geen boedelschuld opleveren’ verifieerbaar te achten ‘ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan’.
19. Naar ons oordeel zullen vorderingen gegrond op paragraaf 46 lid 3 UAV dan wel paragraaf 43-3 UAV-gc geen boedelschuld opleveren, nu deze niet kunnen worden geplaatst in één van de drie categorieën boedelschulden zoals door de Hoge Raad geformuleerd in Koot Beheer/Tideman q.q.[9] De vordering betreffende de kosten ter voltooiing van het werk ontstaat immers niet ingevolge de wet, noch is sprake van een schuld die de curator in zijn hoedanigheid is aangegaan (bijvoorbeeld doordat hij de overeenkomst gestand doet of een nieuwe overeenkomst sluit), noch is sprake van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting.[10]
20. Rest de vraag of vorderingen gegrond op paragraaf 46 lid 3 UAV dan wel paragraaf 43-3 UAV-gc als concurrente vorderingen kunnen worden gekwalificeerd. De Hoge Raad lijkt van oordeel te zijn dat dergelijke vorderingen inderdaad ter verificatie bij de curator kunnen worden ingediend. Hoewel artikel 37a Fw op dit punt geen uitsluitsel geeft, gaat het hier om vorderingen die -in de woorden van de Hoge Raad- voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar. Opmerking verdient dat Van Andel en Van Zanten kritiek hebben geuit op de koerswijziging van de Hoge Raad. Zij menen dat de Hoge Raad op dit punt te ver is doorgeschoten en pleiten voor een bijstelling in toekomstige rechtspraak of wetgeving.[11] Zolang Koot Beheer/Tideman q.q. echter de heersende leer is, lijkt een vordering tot vergoeding van de kosten ter voltooiing van het werk in de zin van de UAV(-gc) verifieerbaar te zijn. Aldus kan de opdrachtgever dit theoretische pad volgen, waarbij de kans dat (een deel van) de kosten ter voltooiing van het werk via de verificatieprocedure kunnen worden teruggehaald overigens in verreweg de meeste faillissementen uitermate klein is.

Verhouding tussen UAV(-gc) en artikel 37 Fw

21. Het voorgaande brengt ons tot nog een interessante vraag: hoe verhouden de UAV(-gc) zich tot de wettelijke regeling van artikel 37 Fw? Bij nadere beschouwing lijken de regelingen uit de (UAV-gc) op onderdelen sterk af te wijken van artikel 37 Fw. In verband hiermee werd de redactie van paragraaf 46 lid 3 UAV 1989 door het Algemeen Verbond Bouwbedrijf (AVBB) als volgt becommentarieerd: ‘Ofschoon er twijfel aan bestaat, of het in de volgende zinnen van dit lid bepaalde wel allemaal strookt met dwingende bepalingen van de (Faillissements)wet, is wijziging achterwege gelaten.’[12] Staan de UAV(-gc) op dit punt inderdaad op gespannen voet met de dwingendrechtelijke regeling uit artikel 37 Fw?
22. In dit kader kan ten eerste worden genoemd het onderscheid ten aanzien van de verplichting tot zekerheidstelling indien de curator zich wél bereid verklaard de overeenkomst na te komen. In dat geval is de curator zowel op grond van de wet als de UAV(-gc) verplicht zekerheid voor deze nakoming te stellen.
23. De wettelijke verplichting tot zekerheidstelling heeft uitsluitend betrekking op nakoming van de overeenkomst en niet op schadevergoeding wegens bijvoorbeeld wanprestatie, waarbij de curator de keuze heeft tussen het stellen van persoonlijke en zakelijke zekerheid (ex artikel 6:51 lid 1 BW).
24. De UAV(-gc) lijken echter af te wijken van de wettelijke verplichting tot zekerheidstelling. Op grond van paragrafen 46 lid 3 UAV en 43-3 UAV-gc is de curator namelijk verplicht zodanig genoegzame zekerheid te stellen ‘als de Opdrachtgever blijkens de sommatie verlangt’. De curator lijkt aldus verplicht de door de opdrachtgever verlangde zekerheid te stellen, zowel qua omvang als qua vorm. Gesteld kan worden dat hiermee de wettelijke verplichting tot zekerheidstelling wordt verzwaard.
25. Voor wat betreft de reikwijdte van de verplichting tot zekerheidstelling lijkt een verzwaring ten opzichte van de wet niet bedoeld te zijn. De laatste zin van paragrafen 46 lid 3 UAV en 43-3 UAV-gc bepaalt dat de opdrachtgever bij niet-gestanddoening gerechtigd is het werk voor rekening van de aannemer te voltooien ‘onverminderd het recht van de opdrachtgever op schadevergoeding’. Met dit laatste lijkt tot uitdrukking te zijn gebracht dat vorderingen tot schadevergoeding buiten het bereik van deze paragrafen vallen. Dat geldt onzes inziens ook voor de reikwijdte van de verplichting tot zekerheidstelling, zij het dat een andere uitleg mogelijk blijft.
26. De curator lijkt onder de UAV(-gc) evenwel tevens gehouden om zekerheid te stellen in de door de opdrachtgever verlangde vorm. Uitgangspunt onder de UAV(-gc) is dat zekerheid dient te worden gesteld in de vorm van een on demand bankgarantie (paragraaf 43a UAV en paragraaf 38 UAV-gc). Op dit punt lijken de UAV(-gc) dan ook een afwijking van de wettelijke verplichting tot zekerheidstelling te bevatten, ten nadele van de curator. Dat staat wat ons betreft op gespannen voet met het faillissementsrecht.
27. Een tweede onderscheid met artikel 37 Fw is te vinden in paragrafen 46 lid 7 UAV en 43-7 UAV-gc. Daarin is bepaald dat de opdrachtgever bij voltooiing van het werk door een derde gerechtigd is gebruik te maken van alle ter beschikking van de aannemer staande hulpmiddelen. Dat impliceert dat de opdrachtgever kosteloos bouwmaterieel van de failliete aannemer -zoals steigers, kranen, bouwkeet etc.- mag gebruiken om het werk te (doen) voltooien. De curator zal voor dat gebruik in de regel een vergoeding vragen. Sterker nog, de curator zal veelal alle op de bouwplaats aanwezige hulpmiddelen van de aannemer willen opvorderen, zeker indien de aannemer die hulpmiddelen van derden heeft gehuurd en de boedel daarvoor kosten moet maken.
28. De vraag of de curator contractuele gebruiksrechtrechten dient te respecteren, is al geruime tijd onderwerp van discussie in de literatuur op het gebied van insolventierecht. De Hoge Raad oordeelde in zijn Nebula-arrest dat de curator contractuele gebruiksrechten niet behoeft te respecteren, behoudens ‘in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde gevallen’.[13] Dat zou betekenen dat de curator het in de UAV(-gc) neergelegde gebruiksrecht zou mogen negeren en daarmee de opdrachtgever het gebruik van hulpmiddelen van de aannemer zou kunnen ontzeggen. De curator zou aldus een recht op wanprestatie hebben.
29. In het (recentere) Berzona-arrest lijkt echter een ander oordeel besloten te liggen, althans heeft de Hoge Raad zijn Nebula-arrest genuanceerd.[14] De Hoge Raad oordeelde in het Berzona-arrest dat de curator niet de bevoegdheid heeft om tot de boedel behorende goederen op te eisen indien de wet of de overeenkomst hem die bevoegdheid niet biedt. Met andere woorden: de curator dient contractuele gebruiksrechten te respecteren. Van Zanten heeft hierop kritiek geuit en betoogd (kort gezegd) dat de gelijkheid van schuldeisers met voeten wordt getreden.[15]
30. Uitgaande van het Berzona-arrest lijkt de curator het gebruik van hulpmiddelen door de opdrachtgever te moeten dulden. De curator zou daarvoor onzes inziens geen tegenprestatie kunnen verlangen, dan wel geen vergoeding (omdat paragrafen 46 lid 7 UAV en 43-7 UAV-gc daarin niet voorzien). Het ontbreken van een tegenprestatie lijkt zich in onze optiek inderdaad niet goed te verdragen met het faillissementsrecht. De opdrachtgever mag immers kosteloos gebruik blijven maken van de hulpmiddelen van de aannemer en kan in zoverre het faillissement van de aannemer negeren. Met het Berzona-arrest is het wat ons betreft dan ook de vraag: staan of stonden paragrafen 46 lid 7 UAV en 43-7 UAV-gc op gespannen met het faillissementsrecht?

Conclusie

31. Indien de aannemer na oplevering failliet gaat, brengt het bepaalde in artikel 37 Fw niet mee dat de opdrachtgever geen vergoeding meer verschuldigd zal zijn voor reeds vóór de faillietverklaring uitgevoerde werkzaamheden. Wanneer de curator de overeenkomst niet gestand doet, zal de opdrachtgever op enig moment met de curator moeten afrekenen. Zoveel is duidelijk. De UAV(-gc) lijken daarentegen rechten in het leven te roepen, op basis waarvan de opdrachtgever het faillissement van de aannemer deels zou mogen negeren (zoals paragrafen 46 lid 7 UAV en 43-7 UAV-gc). Wij constateren dat paragrafen 46 lid 3 UAV en 43-3 UAV-gc (zekerheidstelling) zich niet goed verhouden tot het faillissementsrecht en op onderdelen zelfs strijdig ogen met dwingendrechtelijke bepalingen van het faillissementsrecht. Deze paragrafen lijken bovendien niet meer dan een papieren tijger waar het gaat om het voltooien van het werk voor rekening van de aannemer en de kans om bedoelde kosten met succes via verificatie te verhalen. Onduidelijkheid alom. Wat ons betreft verdient dit onderwerp dan ook uitdrukkelijke aandacht bij een volgende herziening van de UAV.

[1] Hof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1423, TBR 2014/158 m.gastnt. B.M.E. Cox en N.C. Ogg. Zie ook Hof Den Bosch 24 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1057, NJF 2015/280, in welke zaak het voornemen is geuit om een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen. Die vraag luidt (kort gezegd) of artikel 37 Fw een beroep op ongerechtvaardigde verrijking uitsluit. Zie in breder perspectief over de invloed van het insolventierecht op overeenkomsten: T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012.

[2] Zie bijv. Hof Den Haag 30 december 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4176, JOR 2015/179 m.nt. Van Zanten. Zie ook Hof Den Bosch 24 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1057, NJF 2015/280.

[3] Zie r.o. 63-66: het gemis aan garanties wordt door arbiters gewaardeerd op 3% van de aanneemsom.

[4] Zie r.o. 69.

[5] Voor 1 januari 1992 gold op grond van artikel 37 (oud) Fw dat de overeenkomst van rechtswege was ontbonden in het geval de curator de overeenkomst niet gestand deed. Onder het huidige regime verliest de curator slechts het recht op nakoming.

[6] Zie paragraaf 1 (h) en (s) UAV-gc.

[7] HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman q.q.), NJ 2013/291, m.nt. F.M.J. Verstijlen.

[8] WJ.M. van Andel & T.T. Van Zanten, ‘Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden. Beschouwingen naar aanleiding van HR 19 april 2013 inzake Koot Beheer/Tideman q.q.’, TvI 2013/26.

[9] De Hoge Raad definieert bedoelschulden als (r.o. 3.7.1) “schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verslaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht.”

[10] Een nadere bespreking gaat het bestek van deze bijdrage te buiten. Zie daarvoor Van Andel & Van Zanten in TvI 2013/26, onder 5.

[11] Van Andel & Van Zanten in TvI 2013/26, onder 4.

[12] Toelichting van het Algemeen Verbond Bouwbedrijf bij enige bepalingen van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (U.A.V. 1989), p. 110.

[13] Zie HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838 (Nebula), NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde.

[14] Zie HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681 (ABN AMRO/Berzona), NJ 2014/407 m.nt. F.M.J. Verstijlen.

[15] Zie T.T. van Zanten, ‘Geen Nebula, maar Berzona: de curator heeft toch geen recht op wanprestatie, TvI 2014/36.