Publicaties Nice to know

Inschrijver en aanbesteder verschillen bij de uitleg van een ervaringseis nogal eens van mening over de vraag of een inschrijver, dan wel de derde waar een beroep op wordt gedaan, de werkzaamheden uit de eis zelf moet hebben uitgevoerd. De uitspraken van de Rechtbank Oost-Brabant van 9 april 2015 (ECLI:NL:RBOBR:2015:2032) en de Rechtbank Den Haag van 1 april 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:3663) geven in deze discussie een duidelijke richting. In beide uitspraken wordt bevestigd dat bij de uitleg van een eis de zogenaamde CAO-norm geldt. Dat betekent dat de bewoordingen van de eis, gelezen in het licht van alle aanbestedingsdocumenten, van doorslaggevende betekenis zijn. In beide zaken oordeelde de rechter dat de in die aanbestedingen gestelde eis geen zelf-vereiste bevatte en dat werkzaamheden dus ook door een derde uitgevoerd mochten zijn. Een zelf-eis geldt alleen wanneer deze zeer expliciet in de aanbestedingsstukken is verwoord, waarbij ook nog eens geldt dat het stellen van een zelf-eis niet zonder meer proportioneel is.

Ervaringseis

Ook in de zaken Gerechtshof Amsterdam van 17 mei 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:812) en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 mei 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:1800) was discussie over de uitleg van een ervaringseis, meer in het bijzonder over de vraag of sprake was van een opgeleverde opdracht. In beide zaken had de winnende inschrijver als referentieopdracht een meerjarige onderhoudsopdracht ingediend die nog in uitvoering was en dus niet was opgeleverd in de zin van de UAV. In beide zaken oordeelde de rechter dat (toch) was voldaan aan de gestelde eis van een opgeleverde opdracht, omdat bij meerjarige opdrachten waarbij sprake is van cyclisch uit te voeren werkzaamheden tussentijdse opnames gelijkgesteld mogen worden aan een oplevering.

K-verklaring

Op basis van de Aanbestedingswet is de aanbesteder niet langer gehouden het indienen van een K-verklaring verplicht te stellen. Maar als een K-verklaring toch wordt gevraagd, betekent een gebrek ten aanzien van de K-verklaring onverbiddelijk dat sprake is van een ongeldige inschrijving. Een zeldzame uitzondering op deze regel is te vinden in een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 februari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:878). Een door opdrachtgever verstrekte K-verklaring waarin een verkeerd besteksnummer was opgenomen, werd beoordeeld als een duidelijke kennelijke verschrijving van de aanbestedende dienst en leidde daarom bij ondertekening door opdrachtnemer niet tot ongeldigheid.

Gelijkwaardigheid

Indien wordt gevraagd om een kwaliteitscertificaat mag de inschrijver bewijzen van gelijkwaardige maatregelen overleggen. In de zaken Rechtbank 
Breda van 30 april 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:2952) en Gerechtshof van 14 juli 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:2666) stond de vraag centraal of de inschrijvers hadden bewezen aan een VCA-certificaat gelijkwaardige maatregelen te treffen. In beide zaken was het oordeel dat dit het geval was. De Rechtbank Zeeland-West Brabant achtte het voldoende dat de inschrijver daartoe een VCA-Handboek had ingediend waaruit bleek dat

hij aan de VGM-checklist voldeed. In de kwestie bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch had de inschrijver een ander certificaat ingediend, waarbij een derde had bevestigd dat dit certificaat gelijkwaardig was aan het VCA-certificaat. Ondanks diverse rapporten van de opvolgende inschrijver waarmee de gelijkwaardigheid gemotiveerd werd tegengesproken, achtte het Hof niet aannemelijk gemaakt dat de getroffen maatregelen niet gelijkwaardig waren.

Hierbij lijkt het Hof mee te wegen dat de inschrijver een maand na aanbesteding alsnog een VCA-certificaat heeft gekregen. Het Hof leidt daaruit af dat het aannemelijk is dat ook al tijdens de aanbestedingsprocedure werd voldaan aan de VCA-vereisten. Deze uitspraken laten daarmee veel ruimte voor inschrijvers die niet over een concreet certificaat beschikken, maar wel vergelijkbare maatregelen hebben getroffen.

Contractsvrijheid

In veel bestekken staat dat het niet is toegestaan dat een derde door meerdere inschrijvers wordt ingezet voor dezelfde opdracht. Deze eis, die de contractsvrijheid beperkt, is bedoeld om collusie (samenzwering) te voorkomen en een effectieve marktwerking te bewerkstelligen. In een nog niet gepubliceerd advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts is geoordeeld dat een dergelijke eis ontoelaatbaar is. De Commissie heeft daarbij de vraag gesteld of deze eis opweegt tegen de nadelige beperking van de contractsvrijheid, en of de eis daarmee niet zwaarder weegt dan het beoogde doel. De Commissie wijst daarbij op een andere meer proportionele maatregel, namelijk de K-verklaring.

Bezwaren

Inschrijvers dienen op grond van de Grossmann-
jurisprudentie tijdig hun bezwaren over de aanbestedingsprocedure kenbaar te maken. Maar hoe ver reikt deze verplichting? Kan een inschrijver in een niet-openbare aanbestedingsprocedure na het uitspreken van het gunningsvoornemen alsnog zijn 
beklag doen over de uitkomst van de selectiefase?
De Rechtbank Den Haag van 12 juni 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:7224) oordeelde dat inschrijver na het uitspreken van het gunningsvoornemen niet meer rechtsgeldig zijn beklag kon doen over de selectie van één van de inschrijvers. De namen van alle geselecteerde partijen waren al tijdens de dialoogfase bekendgemaakt. Mede gelet op het bepaalde in de aanbestedingsstukken had de inschrijver volgens de rechter in dit geval eerder aan de bel moeten trekken. De Rechtbank Oost-Brabant van 29 juni 2015 (ECLI:NL:RBOBR:2015:3931) oordeelde dat het in de gegeven omstandigheden wél mogelijk was nog beklag te doen over de preselectie na bekendmaken van het gunningsvoornemen. In dat geval waren door de aanbesteder na de preselectie liefst tien partijen geselecteerd en kon van de inschrijver niet worden gevergd dat zij van al deze partijen naging of zij aan de gestelde geschiktheidseisen voldeden.

Eenheidsprijs

Op basis van artikel 01.01.03 lid 02 van de Standaard RAW-bepalingen 2010 / 2015 moeten alle kosten in de eenheidprijs zijn opgenomen en mag niet worden geschoven met kosten. Wordt niet aan artikel 01.01.03 voldaan, dan is op grond van artikel 01.01.04 van de RAW 2010 / 2015 de inschrijving ongeldig. De rechtspraak is daarin onverbiddelijk. Zie daarvoor uitspraken van de rechtbank Den Bosch van 28 juli 2015 (ECLI:NL:RBOBR:2015:4570) en de rechtbank Leeuwarden van 9 oktober 2013 (ECLI:NL:RBNNE:2013:6070). In de eerste uitspraak werd ongeldigheid uitgesproken omdat was gebleken dat de inschrijver twee door de aanbesteder vastgestelde stelposten had verhoogd. Inschrijver wilde dit oplossen door de post winst en risico met een gelijk bedrag naar beneden bij te stellen. Dit is in de RAW 2010 / 2015 -systematiek niet toegestaan. In de tweede uitspraak had inschrijver bepaalde besteksposten, die waren opgenomen onder de eenmalige kosten, weggelaten omdat deze posten net zo goed op ‘nul’ konden worden gezet. De prijs voor die eenmalige kosten had de klagende inschrijver doorgerekend in de totale prijs. Dit is in strijd met artikel 01.01.03 lid 03 RAW 2010 / 2015 waarin is bepaald dat eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten en winst en risico niet mogen zijn opgenomen in de eenheidsprijs. Door de eenmalige kosten te verdelen over de totale prijs heeft de inschrijver geschoven met kosten, hetgeen strijdig is met de RAW 2010 / 2015-systematiek.